Da possibilidade de aprovação dos atos de concentração econômica pelo decurso do tempo no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

Da possibilidade de aprovação dos atos de concentração econômica pelo decurso do tempo no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

The possibility of approval of the merger by the economic course of time under the Administrative Council for Economic Defense.

Por

Leonardo Vizeu Figueiredo

Procurador Federal

Especialista em Direito Público pela UNESA/RJ

Especialista em Direito do Estado pelo CEPED/UERJ

Mestre em Direito pela UGF

Professor de Direito Econômico da Universidade Santa Úrsula

Professor Substituto da Universidade Federal Fluminense (2006 – 2008)

Professor palestrante de Direito Constitucional da EMERJ

Professor de Direito Constitucional da UNIPLI

Professor de Direito Econômico da UNIGRANRIO (2011)

Professor de Direito Constitucional e Internacional Privado da FACHA

PALAVRAS CHAVES: DIREITO ECONÔMICO. DIREITO CONCORRENCIAL. SISTEMA BRASILEIRO DE PROTEÇÃO À CONCORRÊNCIA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. DIREITO AO PROCESSO RÁPIDO E COM DURAÇÃO RAZOÁVEL.

KEYWORDS: ECONOMIC LAW. COMPETITION LAW. BRAZILIAN SYSTEM PROTECTION OF COMPETITION. DUE PROCESS LEGAL. FAST AND PROCESS RIGHT TO LIFE WITH REASONABLE.

Resumo:

Recentemente, a República Federativa do Brasil promoveu uma profunda reestruturação de todo o seu Sistema de Proteção à Concorrência. Objetivou tornar a análise dos atos de concentração econômica mais célere e eficiente, bem como a investigação das infrações da ordem econômica mais segura e competente.

Um dos institutos de maior polêmica e celeuma que foram previstos foi a possibilidade de aprovação tácita  dos atos de concentração econômica pelo decurso do tempo em virtude da não observância dos prazos previstos para tanto.

Tal dispositivo restou vetado por parte da Presidência da República, por considerar a redação originária por demais genérica, o que daria margem a interpretações demasiadamente extensivas e, consequentemente, prejudiciais à Fazenda Pública e aos interesses nacionais.

Todavia, a Procuradoria Federal junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica fixou interpretação histórica e sistemática da Lei nº 12.529, de 2011, no sentido de manter o instituto da aprovação tácita, ainda que a previsão tenha sido vetada pela Presidência da República.

Destarte, o presente artigo procura analisar a juridicidade da manifestação da Procuradoria Federal junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, face a Constituição da República Federativa do Brasil.

Summary:

Recently, the Federative Republic of Brazil launched a deep restructuring of its entire Protection System Competition. Aimed to make the analysis of economic concentration acts faster and more efficient, as well as the investigation of violations of the economic order more secure and competent.

One of the largest institutes of controversy and uproar that were foreseen was the possibility of tacit approval of the merger by the economic course of time due to non-observance of deadlines for both.

Such a device was left vetoed by the Presidency of the Republic, considering the original wording too generic, which would give rise to interpretations too extensive and therefore prejudicial to the State and national interests.

However, the attorney with the Federal Administrative Council for Economic Defense set historical and systematic interpretation of Law No. 12,529, of 2011, in order to maintain the institute's tacit approval, even though the weather has been vetoed by the president

Thus, this article seeks to analyze the legality of the manifestation of Attorney with the Federal Administrative Council for Economic Defense, against the Constitution of the Federative Republic of Brazil.

1. Introdução.

O presente artigo objetiva promover uma análise da reforma estrutural do Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência promovida pelo advento da Lei nº 12.529, de 2011, especificamente, no que se refere à possibilidade de aprovação tácita dos atos de concentração econômica face ao decurso do tempo previsto na legislação para tanto.

Assim, se propõem a verificar a atual estrutura orgânica do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, definindo o papel de cada um de seus órgãos internos.

Ato contínuo, passa ao estudo do atual sistema processual estabelecido na Lei nº 12.529, de 2011, especificamente para a análise dos atos de concentração econômica.

Por fim, objetiva estabelecer os limites e o alcance normativo do veto presidencial ao instituto da aprovação automática, bem como se subsiste a possibilidade de aplicação do mesmo, em exercício de hermenêutica sistemático-histórica face ao disposto na Constituição da República Federativa do Brasil.

2. O Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência.

A relevância do tema Direito Econômico e Defesa da Concorrência explica e justifica a continuada preocupação com o aperfeiçoamento da legislação e do aparelhamento estatal brasileiro, sem o que se torna extremamente dificultada, de um lado, a atividade econômica nos moldes de nossa Constituição Econômica (arts. 170 a 181, CRFB) e, de outro, a atuação do Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica no Brasil, ao qual compete fiscalizar, incentivar e indicar diretrizes para o setor privado, determinando-as para o setor público.

Observe-se que, em que pese o legislador constituinte orientar a ordem econômica no princípio da subsidiariedade do Estado em relação ao particular, fundamentando-a na livre-iniciativa, uma política de não intervenção mercadológica não deve significar um aval aos agentes econômicos, que possa representar perversão à liberdade individual destes, pelo seu uso abusivo irrefreado.

As políticas de defesa da concorrência têm se constituído em um dos principais pilares da regulação do livre mercado nas economias mais desenvolvidas e, de forma cada vez mais proeminente, nas economias emergentes. Documento do Banco Mundial e OCDE (2002)^[1] chega a afirmar que a política de concorrência pode ser “vista como o quarto alicerce do sistema de políticas econômicas de determinado governo, ao lado das políticas monetária, fiscal e de comércio exterior”.

A Constituição da República, no artigo 173, §4^o, exige da lei a repressão ao abuso do poder econômico. Trata-se de peça importante para a livre-concorrência, capaz de trazer salutares consequências para a produção, a circulação e o consumo.

Assim, a fim de dar efetividade às previsões legais sobre a Ordem Econômica do Estado, mormente no que tange à defesa da livre-concorrência e da liberdade de mercado, foi inicialmente estruturado o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, por meio da Lei nº 8.884, de 1994, que contava com a seguinte estrutura:

a)  Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE: que é uma entidade judicante, vinculada ao Ministério da Justiça;

b)  Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE: órgão consultivo de caráter técnico-financeiro, subordinado ao Ministério da Fazenda; e

c)  Secretaria de Direito Econômico – SDE: órgão de caráter investigativo integrante do Ministério da Justiça.

Atualmente, por meio da nova legislação pátria o Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência foi reestruturado, apresentando-se com o seguinte mosaico:

a)    Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE: autoridade concorrencial, com competências ampliadas, composta dos seguintes órgãos:

a.1) Tribunal Administrativo de Defesa Econômica: órgão judicante;

a.2) Superintendência-Geral: órgão executivo, de monitoramento de mercado e investigativo, o qual substitui e incorpora as atribuições da Secretaria de Direito Econômico;

a.3) Departamento de Estudos Econômicos: órgão de assessoramento técnico em matéria econômica;

b)    Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE: órgão consultivo de caráter técnico-financeiro, subordinado ao Ministério da Fazenda, incumbido de promover a advocacia e a cultura da concorrência.

Observe-se que a defesa da concorrência é tema afeto não só à economia nacional, mas matéria de interesse coletivo, afeta a toda a sociedade. Isto porque a manutenção salutar da ordem econômica e, consequentemente, do próprio Estado, dentro das políticas estabelecidas pelo Poder Público, está intimamente relacionada à garantia de competição harmônica dos agentes econômicos que nele atuam.

Por concorrência entende-se toda a ação de disputa saudável por espaço em determinado mercado relevante realizada entre agentes competidores entre si. É  competição pela preferência dos consumidores, realizada entre fornecedores ou produtores de bens iguais ou semelhantes. Trata-se, assim, do esforço empreendido pelo Estado na defesa da eficiência de seu mercado interno e de sua Ordem Econômica. Isto é, a garantia que o Poder Público assegura a seus agentes privados que melhor operem no mercado, no sentido de dar ao consumidor final acesso a bens, produtos e serviços qualitativamente diferenciados, por preços quantitativamente mais em conta. Com o fomento da competição, aumentando-se naturalmente o número de agentes privados concorrentes entre si, o Estado promove a pulverização do poderio econômico entre os mesmos, de forma que nenhum consiga impor sua vontade sobre os demais, tampouco sobre o Poder Público. Evita-se, assim, desequilíbrios que possam conduzir a estruturas monopolizadas ou oligopolizadas, bem como a captura de interesses.

A defesa da concorrência, dentro de um contexto político-social, não é um fim em si mesmo, mas um meio pelo qual se busca criar uma economia eficiente, por meio do estabelecimento de políticas públicas e de um ordenamento jurídico específico para tanto. Em um sistema econômico eficiente, os cidadãos dispõem da maior variedade de produtos pelos menores preços possíveis e, consequentemente, os indivíduos desfrutam de um nível máximo de bem-estar econômico. O objetivo final da defesa da concorrência, portanto, é tornar máximo o devido processo competitivo e, por corolário, o nível de bem-estar econômico da sociedade. Economias competitivas são, também, uma condição necessária para o desenvolvimento econômico sustentável de uma Nação, a longo prazo. Frise-se que é objetivo fundamental da República brasileira o desenvolvimento nacional.^[2] Nesse ambiente econômico, dentro do cenário jurídico propício, as empresas defrontam-se com os incentivos adequados para aumentar a produtividade e introduzir novos e melhores produtos, gerando crescimento econômico e desenvolvimento nacional. Oportuno destacar que tais valores encontram-se devidamente incorporados à Lei Fundamental brasileira, sendo erigidos ao status de norma constitucional de eficácia limitada, a teor do disposto no artigo 219 da CRFB, sendo o mercado interno patrimônio nacional e sua salutar manutenção, garantindo-se o devido processo legal competitivo, fator determinante para o desenvolvimento social, econômico e cultural da Nação, e instrumento garantidor para o bem-estar coletivo.

Historicamente, dentro do modelo estatal liberal, a concorrência pressupunha, tão somente, uma pluralidade de agentes atuando dentro de um mesmo mercado. Todavia, o exercício sem limites da liberdade de concorrência gerou concentração de mercados nas mãos dos agentes mais fortes e a consequente eliminação dos mais fracos, fato que levou o Estado a repensar seu papel diante da ordem econômica, atuando no sentido de intervir na liberdade de mercado para garantir a coexistência harmônica dos diversos agentes que nele atuam, independente do poderio econômico que representam.

Como ensina Luís S. Cabral de Moncada, sob um ponto de vista sociológico, a defesa da concorrência traduz-se na garantia de escolha racional de consumo; sob uma ótica eminentemente política, significa salvaguardar o Estado da imposição arbitrária de interesses privados, por parte dos agentes detentores de poder econômico.^[3]

Para tanto, mister se faz a adoção de uma série de mecanismos próprios, que vão desde a adoção de um planejamento econômico respectivo, no qual se priorize a edição de um ordenamento jurídico específico para estimular a concorrência e promover sua respectiva defesa, até a atuação de polícia administrativa, em caráter repressivo às condutas abusivas, interferindo na orbe do exercício dos direitos e garantias individuais dos respectivos agentes, em prol do interesse da coletividade.

Neste sentido, o ilustre doutrinador lusitano^[4] nos ensina que:

(...) a defesa da concorrência entre as unidades produtivas compreende nos nossos dias um conjunto ordenado e homogêneo de política econômica, muito para além das normas de polícia. O legislador partiu do princípio de que a concorrência se não desenvolve espontaneamente entre as empresas participantes do mercado, não lhe competindo tão só estabelecer um conjunto de regras tendo por objeto simplesmente a prevenção e repressão de situações em que o comportamento das empresas lesam intoleravelmente certos interesses públicos. Torna-se necessário para além disso organizar normativamente um regime de concorrência através do estabelecimento e defesa de um conjunto de normas de política econômica visando certos objetivos tais como um alto volume de emprego, ampla capacidade produtiva, uma relativa estabilidade monetária etc. (...) considerado só alcançáveis no quadro institucional de um mercado aberto na maior medida possível a todos os agentes econômicos e consumidores (grifamos).

No Brasil, ainda que a legislação inicial sobre a matéria remonte aos anos 60, apenas ao longo do último decênio, a defesa da concorrência passou a assumir caráter prioritário no contexto das políticas públicas. Até então, as características que marcaram a economia brasileira ao longo de décadas – forte presença do Estado, recurso a controle de preços, elevado nível de proteção à indústria nacional, altos índices de inflação – eram incompatíveis com uma política eficaz de defesa da concorrência.

Observe-se que a fixação de políticas públicas para defesa da concorrência e da liberdade de mercado denota que o exercício das liberdades individuais deve ser disciplinado de forma racional pelo Estado, de modo a garantir que o consumidor, parte hipossuficiente no ciclo econômico (produção, circulação e consumo) e o próprio Poder Público, não fiquem à mercê de medidas arbitrárias impostas pelos agentes detentores de poder econômico.

Outrossim, a defesa da concorrência deve levar em conta as diferenças naturais dos agentes econômicos e respectivos mercados, devendo ser efetuada de forma heterogênea, de maneira a atender as necessidades e interesses coletivos em cada caso concreto, fato que denota o alto grau de abstração que suas normas e regras necessitam, devendo sua aplicação prática decorrer de um ponderado exercício de hermenêutica a ser efetuado em cada hipótese sub judice.

3. Evolução do Direito de Proteção à Concorrência

3.1. Direito Comparado

Para uma ideia da relevância do tema no mundo contemporâneo, a proteção ao devido processo competitivo é questão de segurança econômica nos países que possuem empresas que atuam a nível global, sendo fator decisivo para a atração de investimentos privados.

Assim, mister se faz, inicialmente, a analise da origem e da evolução dos sistemas de concorrência nos Estados Unidos da América e na União Europeia, como meio de se entender, contextualmente, a relevância do Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência.

A necessidade de se proteger as relações comerciais surgiu com o intercâmbio entre as Nações. Por sua vez, a necessidade de se proteger a competição entre as empresas surgiu com a revolução industrial. As primeiras legislações de proteção à concorrência buscavam coibir a pratica de trust, termo derivado do termo inglês trustie, que se tratava de um acordo celebrado entre duas ou mais empresas para combinação de estratégias, a fim de preservarem-se no mercado, ainda que em detrimento dos demais participantes. Por óbvio, com a eliminação dos concorrentes diretos, ficava fácil para os oligopólios resultantes imporem seus interesses econômicos ao Estado e aos consumidores, gerando efeitos perniciosos e deletérios para a ordem econômica. Assim, o Canadá editou em 1889 o Competition Act, que foi a primeira lei antitruste do mundo.

A legislação canadense objetivava, inicialmente, a prevenção e repressão de estratégias combinadas formadas para restrição do comércio, tais como a fixação de preço ou restrição na circulação de mercadorias.

Posteriormente, em 1910, por meio da edição do Combines Investigation Act, que ampliou as competência do Tribunal de Competição para análise e julgamento de estruturas de mercado como fusões e monopolização. Em 1986, foi promivida uma grande reforma na legislação canadense, objetivando promover a eficiência e adaptabilidade da economia canadense, aumentar a participação canadense no comércio exterior, assegurar maior participação as pequenas e médias empresas, manter a oferta de preços em patamares acessíveis aos consumidores.

A estrutura das autoridades concorrenciais canadense compreende:

a)  Director of Investigation and Research (Diretor de Investigação e Pesquisa): responsável pela instauração e condução dos inquéritos de investigação;

b)  Bureau of Competition Policy (Gabinete de Política da Concorrência): com funções auxiliaries ao Director of Investigation and Research, competindo, ainda, zelar pelo fiel cumprimento do Competition Act, assim como disseminar a advocacia da concorrência;

c)  Court competitionI (Tribunal da Concorrência): tribunal responsável pelo julgamento das condutas e das estruturas de mercado;

d) Attorney General (Procuradoria Geral): responsável por promovera apuração dos ilícitos concorrenciais em matéria penal.

Em 1890, os Estados Unidos da América editaram sua lei antitruste, a Lei federal de 2 de julho de 1890, também conhecida como Sherman Act, através do Presidente Harrison e da iniciativa do senador John Sherman. A partir da legislação norte-americana, passou-se a proibir expressamente a combinação ou conspiração no sentido de restringir o negócio ou o comércio (parágrafo 1° do Sherman Act), bem como o monopólio e a sua tentativa (parágrafo 2º do Sherman Act).

Em virtude do aperfeiçoamento e da evolução do uso contínuo dos mecanismos de mercado, os Estados Unidos da América editaram, no ano de 1914, o Clayton Act com o fito de tornar mais clara a legislação de proteção à concorrência, dando mais força ao Sherman Act. Assim, passaram a coibir os contratos em cadeia, declararam ilegais a discriminação de preços e a exclusividade de negócio, bem como as fusões resultantes da aquisição de ações dos concorrentes. Objetivaram, destarte, a proteção às pequenas e médias empresas, sendo que, tais regras, não eram proibitivas per si, mas, tão somente, quando pudessem prejudicar, potencial ou efetivamente, o devido processo competitivo. Outrossim, criaram, no Clayton Act, o Federal Trade Comission, ente guardião da concorrência, atuante até os dias de hoje.

Atualmente, o Sistema Norte-americano de Proteção à Concorrência conta com a seguinte estrutura governamental:

a)  Divisão Antitruste (Antitrust Division) do Departamento de Justiça dos Estados Unidos: promove e protege o devido processo competitivo, garantindo o fiel cumprimento das leis antitruste;

b)  Comissão Federal de Comércio (Federal Trade Comission): supervisiona a política antitruste e, basicamente, atua eliminando as propagandas enganosas que maculem as opções consumeristas de compra.

No continente europeu, o tema proteção à concorrência somente passou a ter relevância com a assinatura do Tratado de Roma, em 1957, com o início da Comunidade Econômica Europeia. Assim, com o processo de integração econômica e aquecimento do intercâmbio entre os Estados signatários, o devido processo competitivo passou a ser devidamente tutelado pelas autoridades europeias, como meio de se assegurar a livre-iniciativa, necessária para a consolidação de economias de mercado. O Sistema de Proteção à Concorrência da Europa conta com uma atuação conjunta da Comissão Europeia, na qualidade de autoridade antitruste administrativa, bem como do Tribunal de Justiça Europeu e da Justiça de 1ª Instância.

Outrossim, diversos signatários do Tratado de Roma, de 1957, individualmente, editaram leis próprias de proteção a concorrência. Em 1948, o Reino Unido editou o Monopolies and Restrictive Practices Act para investigar as condutas restritivas da concorrência no mercado. Por sua vez, em 1956, foi editado o Restrictive Trade Practices Act com o fito de coibir os acordos restritivos da concorrência. Em 1973, por meio do Fair Trading Act, a legislação concorrencial foi consolidada. Em 1998, por meio da edição do Competition Act, as autoridades concorrências do Reino Unido foi estruturada da seguinte forma:

a)  Office of the Director General of Fair Trade (Escritório do Diretor-Geral de Comércio Equitativo): responsável pela coleta de dados e informações do mercado e dos agentes privados;

b)  Monopolies and Mergers Commission (Comissão de Monopólios e Concentrações): responsável pela condução das investigações;

c)  Court of Restrictive Practices (Tribunal de Práticas Restritivas): tribunal responsável pelo julgamento das condutas e das estruturas de mercado.

Na Alemanha, em 1958, foi editada a Lei sobre Restrições a Concorrência (Gesetz über Wettbewerbsbeschränkungen), o qual foi ampliado em 1973 para controle de fusões e aquisições de empresas. Sua principal autoridade concorrencial é o Bundeskartellamt (Serviço Federal da Concorrência), responsável pela investigação e julgamento de condutas consideradas abusivas. Suas decisões são passíveis de revisão por parte da Berufungsgericht (Corte de Apelação), sob aspectos jurídico-econômicos, e por parte da Bundesgerichtshof (Corte Suprema Federal), tão-somente em aspectos legais. As fusões e aquisições empresariais são analisadas e aprovadas pela Deutsch Monopolkommission (Comissão Alemã de Monopólio), podendo, em casos excepcionais, ser apreciados e autorizados pelo Ministério da Economia.

Dada sua tradição intervencionista, a França somente introduziu uma cultura de mercado em 1977, quando criou a Comissão da Concorrência, órgão independente e de assessoramento técnico do governo. Com a edição da Lei de Regulamentação da Liberdade de Venda e da Concorrência (Loi sur la liberté de la réglementation de la vente et la concurrence), em 1986, a França criou entes responsáveis pela defesa da concorrência, a saber:

a)  Conseil de la Concurrence (Conselho da Concorrência): responsável por apurar e julgar as práticas retritivas;

b)  Cour d'appel (Corte de Apelação): segunda instância de julgamento;

c)  Direction Générale de la Concurrence, Consommation et Répression des Fraudes (Diretoria Geral da Concorrência, do Consumo e da Repressão das Fraudes): tribunal responsável pelo julgamento das condutas e das estruturas de mercado.

3.2. Direito pátrio.

No Brasil, uma regulação de caráter mais genérico dos mercados se inicia em 1937 com a vertente da chamada “defesa da economia popular”, mais integrada com o espírito de uma economia marcada por forte intervenção do Estado na economia, especialmente no controle de preços. Passa por um período em que são lançadas tanto legislações nessa mesma linha como a criação da COFAP (Comissão Federal de Abastecimento e Preços) em 1951, a SUNAB (Superintendência Nacional de Abastecimento (SUNAB) em 1962 e o CIP (Conselho Interministerial de Preços (1962), como também diplomas legais cuja tônica se aproxima mais de um modelo de “defesa da concorrência”, pelo qual não se joga contra, mas a favor do bom funcionamento do livre mercado, coibindo seus abusos e corrigindo suas falhas, o que foi o caso da Lei nº 4.137, de 1962, que criou o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica).

Em 1994, a tônica da vertente da “defesa da concorrência” se consolida com a Lei nº 8.884/94, a qual vem regulando o funcionamento do sistema hoje existente com razoável sucesso. Não é casual o fato de a aprovação de tal Lei ser contemporânea a um período de reformas da economia brasileira, como a desregulamentação, a privatização e a abertura dos mercados ao comércio exterior. Não há dúvida que o sentido prático de uma legislação de defesa da concorrência está inevitavelmente associado a uma mudança mais geral do paradigma da forma de intervenção do Estado na esfera econômica, agora mais voltada a garantir que as forças de mercado sejam direcionadas ao estímulo do empreendedorismo com eficiência e ao bem estar do consumidor.

De 1994 até a atualidade, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) passou por um fértil processo de aprendizado e evolução institucional. A análise econômica ficou mais refinada. Pode-se afirmar, sem margem a maiores dúvidas, hoje que a aplicação da legislação de defesa da concorrência não distoa das melhores práticas internacionais, o que constitui uma constatação contundente do Relatório dos pares da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento (OCDE) de 2005  específico para o Brasil nessa área: “Apesar das sérias deficiências, o SBDC realizou progressos substanciais durante os últimos cinco anos, implementando uma sólida política de concorrência no Brasil”.

No entanto, apesar de a Lei nº 8.884, de 1994, ter sido considerada moderna e um avanço na modernização econômica da ordem jurídica brasileira, não deixando a desejar em relação a outras jurisdições internacionais, a abertura do debate para sua reforma evolutiva foi fundamental para adequar a legislação brasileira as novas necessidades oriundas da constante dinâmica evolutiva do mercado.

Por essa razão, o debate sobre a remodelação do SBDC e de sua estruturação orgânica, quais sejam, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/MJ) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF), ocupou posição de destaque no meio acadêmico e demandou grande labor das autoridades legislativas no Brasil, gerando calorosos debates entre a atuante e crescente comunidade de agentes com interesse sobre o tema no país.

Como mudanças estruturais mais profundas não acontecem e nem devem acontecer de forma açodada, foi natural e salutar que a reforma do Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência fosse discutida e amadurecida dentro e fora das esferas governamentais, com a oitiva de todos os segmentos sociais e mercadológicos envoltos. Isto porque, as reformas institucionais com maior probabilidade de êxito são aquelas cujo objetivo e regras são razoavelmente bem aceitas e compreendidas pela grande parte dos agentes afetados direta e indiretamente e tal grau de consenso apenas é obtido após um período suficientemente grande de tempo para discussão e amadurecimento de ideologias.

Sobre a atual legislação brasileira de proteção a concorrência, podemos destacar que os art. 1º a 19 mantêm as atuais regras sobre aplicação territorial da Lei e reestruturam o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que passa a ser composto de um Tribunal Administrativo, uma Superintência-Geral e um Departamento de Estudos Econômicos.

De forma genérica, pode-se afirmar que o Tribunal absorve as antigas atribuições do Plenário do CADE, que são as de julgar os processos administrativos de infração à ordem econômica e de análise de atos de concentração econômica.

A Superintendência-Geral, por sua vez, assume as atribuições da extinta Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), no que tange à defesa da concorrência. São, em regra, poderes para iniciar processos e conduzir investigações, a fim de colher provas de condutas e efeitos caracterizadores de infração à ordem econômica ou de danos derivados de concentrações empresariais.

Papel mais destacado foi conferido à Superintendência no tocante à análise de atos de concentração econômica: enquanto a Secretaria de Direito Econômico apenas confeccionava parecer não vinculante, a Superintendência pode propor acordo que altere os termos da união empresarial, a fim de que seja aprovada. Os termos do acordo serão analisados pelo Tribunal.

Destaca-se, ainda, que o Superintendente, ao contrário do antigo Secretário de Direito Econômico, detém mandato fixo, após regular nomeação pelo Presidente da República e aprovação do Senado Federal, da mesma forma que os Conselheiros do Tribunal interno ao CADE.

O Departamento de Estudos Econômicos possui função essencialmente técnica, sem que seu titular, o Economista-Chefe, possua poderes decisórios.

A criação do Departamento de Estudos Econômicos do CADE agiliza os processos, visto que esse departamento substitui o anterior papel processual da SEAE, que era o de elaborar pareceres nos processos de competência do CADE. Os pareceres do departamento não são exigidos por lei e só serão confeccionados se houver solicitação do Superintendente-Geral, do Presidente do Tribunal, do Conselheiro-Relator, do Plenário do Tribunal ou, ainda, por decisão do próprio Economista-Chefe.

Ao lado do CADE, integra a estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SAE), a qual deixa de elaborar pareceres em análise de atos de concentração econômica e passa a adotar, explicitamente, o papel de advocacia da concorrência, com ampla possibilidade de opinar sobre aspectos concorrenciais de normas e políticas em vigor.

Desta forma, a SEAE se tornara um importante órgão de apoio as ações de preservação da competição e terá como competência emitir opiniões quanto a promoção da concorrência, sobre propostas de alterações de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, de consumidores ou usuários dos serviços prestados submetidos a consulta publica pelas agências reguladoras e, quando entender pertinente, sobre os pedidos de revisão de tarifas e as minutas, bem como a de propor a revisão de leis, regulamentos e outros atos normativos da administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal que afetem ou possam afetar a concorrência nos diversos setores econômicos do Pais.

Quanto à juridicidade, podemos destacar que a atual legislação brasileira de proteção à concorrência traz os seguintes aspectos normativos:

a)  inovação, porque reestrutura sistemicamente todo o aparato estatal envolto da defesa da concorrência;

b)  efetividade e coercitividade, representadas pelo poder vinculante de suas decisões ao caso concreto, bem como pela autonomia desta em relação ao Executivo;

c)  espécie normativa adequada, já que a defesa da concorrência e a repressão ao abuso de poder econômico devem ser disciplinados por lei ordinária, não havendo reserva constitucional de lei complementar para tanto; e

d) generalidade, uma vez que as normas se aplicam, indistintamente, a todas as pessoas, físicas e jurídicas, estas de direito privado ou público.

Ao Ministério Público Federal – MPF (art. 20), que atua junto ao CADE, foi estabelecida a função de emitir parecer em processo administrativo que apure infração à ordem econômica, mas foi suprimida a sua participação nos demais tipos de processo administrativo, em especial nos atos de concentração econômica.

No que se refere ao órgão de consultoria jurídica e representação judicial e extrajudicial, a saber, a Procuradoria Federal Especializada do CADE, vinculada a Advocacia Geral da União, a elaboração de pareceres pela Procuradoria nos processos de competência do Tribunal deixa de ser uma exigência (peça que era essencial à instrução) e passa a ser uma opção, exercida por decisão do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral. Isso confere maior agilidade à instrução e ao julgamento, mesmo porque a solicitação de tal parecer não provocará a suspensão de prazo de análise do processo, nem impedirá a sua inclusão em pauta para julgamento.

4. Objetivos e Finalidades

Atualmente, a proteção a concorrência na República Federativa do Brasil é realizada por um aparato estatal formado por um ente judicante-concorrencial e um órgão auxiliar, a saber: o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e a Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE.

Cabe ressaltar que, durante a vigência da Lei nº 8.884, de 1994, a estrutura do Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência era composta pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, autarquia sob regime especial vinculada ao Ministério de Justiça, que atuava meramente na qualidade de tribunal administrativo, pela Secretaria de Direito Econômico, órgão subordinado ao Ministério da Justiça, com atribuições investigativas e instrutórias, e a Secretaria de Acompanhamento Econômico, órgão subordinado ao Ministério da Fazenda, atuante para fins de assessoramento técnico. Para fins didáticos, apresentaremos a antiga estruturação do Sistema, bem como a atual, mostrando as principais diferenças e inovações.

O objetivo principal do Sistema de Proteção a Concorrência é a promoção de uma economia competitiva por meio da prevenção e da repressão de ações que possam limitar ou prejudicar a disputa saudável e transparente por parcela de mercado relevante, com base na legislação vigente. Orienta-se nos princípios constitucionais de liberdade de iniciativa (art. 1º, I, in fine, c/c art. 170, caput), livre concorrência (art. 170, IV), função social da propriedade (art. 170, III), defesa dos consumidores (art. 170, V), além da repressão ao abuso do poder econômico (art. 173, §4º).

Assim, podemos ementar a atuação do Sistema Brasileiro de Proteção a Concorrência em três vertentes basilares, a saber:

a)  o controle de estruturas de mercado: via apreciação de fusões e aquisições entre empresas (atos de concentração);

b)  a repressão a condutas anticompetitivas; e

c)  a promoção da cultura da concorrência.

Para realização de suas atribuições legais e consecução de sua missão finalística, o Sistema Brasileiro de Proteção a Concorrência, seus órgãos e membros, possuem uma série de prerrogativas legais, a fim de lhe garantir plena autonomia administrativa e independência técnica na consecução de suas atribuições legais e finalidades teleológicas.

As decisões do CADE não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, podendo ser revistas apenas pelo Poder Judiciário, com base no princípio do and justice for all ou na inafastabilidade da justiça (art. 5º, XXXV, CRFB).

As denúncias de condutas infratoras à ordem econômica, bem como as análises dos atos de concentração para fins de controle de estruturas de mercado serão, inicialmente, encaminhadas à Superintendência Geral do CADE, que, se houver indício suficiente de autoria e materialidade do fato, iniciará o procedimento preparatório de inquérito administrativo ou o inquérito administrativo para apuração de infrações da ordem econômica, podendo, ainda, instaurar diretamente o processo administrativo sancionador. Nesta fase objetiva-se a produção de provas, por meio da coleta de elementos fáticos, bem como da realização de pesquisas e da descrição das condutas narradas. Caso se faça necessário a análise e verificação das consequências econômicas que podem vir a ocorrer, solicitar-se-á manifestação técnica ao Departamento de Estudos Econômicos do CADE ou a Secretaria de Acompanhamento Econômico, que emitirão parecer de cunho técnico.

Encerrados os trâmites procedimentais acima, deverão os autos ser remetidos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica do CADE, que tem a competência legal para, com base nos elementos levantados, julgar o potencial lesivo da ocorrência sub judice. Assim, deverá manifestar-se, conclusivamente, sobre a abusividade ou não da conduta, em face dos princípios constitucionais norteadores da ordem econômica, observando-se, ainda, as previsões contidas na legislação vigente. Em caso de configuração de conduta abusiva, deverá, ainda, determinar as providências cabíveis para coibi-la ou repará-la.

4.1. Controle de estruturas de mercado

O controle de estruturas, que visa submeter ao Sistema Brasileiro de Proteção a Concorrência a apreciação sobre os atos empresariais que possam vir a representar concentração e domínio de mercados.

Os atos de concentração podem ter efeitos negativos e positivos sobre o bem-estar econômico, daí a necessidade de sua apreciação e análise em cada caso concreto. Os efeitos negativos decorrem de um eventual exercício de poder de mercado pela empresa concentrada, podendo gerar aumento de preços, fundamentalmente. Outrossim, os efeitos positivos derivam de economias de escala, de escopo, de redução de custos de transação, entre outros, que podem proporcionar vantagens competitivas para as empresas participantes. Mister se faz proceder, então, a uma análise dos custos e dos benefícios dos atos de concentração, podendo ser aprovados aqueles que gerarem efeitos líquidos não negativos para o bem-estar econômico e a reprovação ou a adoção de medidas corretivas em relação àqueles que gerarem efeitos líquidos negativos.

É defeso aos agentes privados, total ou parcialmente, a pratica de mecanismos de mercado que se traduzam em atos de concentração que:

a)  impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante;

b)  possam criar ou reforçar uma posição dominante; ou

c)  possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços.

Poderão, todavia, ser autorizados pelo Tribunal Administrativo de Defesa da Concorrência os atos que concentração que promovam a eficiência econômica e o bem-estar dos consumidores, bem como aqueles cujos benefícios não possam ser obtidos de outro modo que implique menores restrições ou prejuízos à livre concorrência e, ainda, compensem as restrições causadas à livre concorrência, devendo ser compartilhados entre os seus participantes e os consumidores ou usuários finais.

Por sua vez, os atos de concentração são todos aqueles que, no caso concreto, visam a qualquer forma de concentração econômica (horizontal, vertical ou conglomeração), seja por meio de fusão ou de incorporação de empresas, de constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário.

Por concentração horizontal entende-se a concentração que envolve agentes econômicos distintos e competidores entre si, que ofertam o mesmo produto ou serviço em um determinado mercado relevante. Concentração ou integração vertical traduz-se na concentração que envolve agentes econômicos distintos, que ofertam produtos ou serviços diversos, fazendo parte da mesma cadeia produtiva.

Conglomeração é a concentração que envolve agentes econômicos distintos, que igualmente ofertam produtos ou serviços diversos, podendo ou não ser complementares entre si, mas que, certamente, não fazem parte da mesma cadeia produtiva. Genericamente, uma conglomeração é saudável à competição, pois significa a “entrada” de uma empresa em um determinado mercado de produto ou serviço. No entanto, uma conglomeração pode ter efeitos nocivos à concorrência quando houver complementariedade entre os produtos ou serviços envolvidos.

A atual legislação define, exemplificativamente, como um ato de concentração os casos em que:

a)  duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;

b)  uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;

c)  uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou

d) duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

Vale ressaltar que a atual legislação não considera como atos de concentração, as transações e as negociações de ações, quotas ou outros títulos, por conta própria ou de terceiros, em caráter temporário, ou participações adquiridas para fins de revenda, desde que os adquirentes não detenham o poder de determinar, direta ou indiretamente, ou ainda a capacidade de influenciar o comportamento concorrencial da empresa adquirida ou apenas exercerem o direito de voto com o objetivo exclusivo de preparar a alienação, total ou parcial, da empresa adquirida, seus ativos ou dessas participações.

Por sua vez, expressamente prevê a possibilidade de acordo entre o CADE e a requerente para a aprovação de atos de concentração, com cláusulas visando a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

Assim todos os atos de concentração em que as partes envoltas tenham uma um faturamento acima de R$ 400 milhões e a outra um faturamento superior a R$ 30 milhões deverão ser prévia e obrigatoriamente submetidos à apreciação do CADE, sob pena de sanção pecuniária, ficando expressamente vedada sua consumação.

Outrossim, caso a instrução e julgamento do ato de concentração por parte do CADE não seja concluída dentro dos prazo legais de natureza peremptória, o ato poderá ser considerado tacitamente aprovado, nos termos a serem regimentalmente definidos, podendo as empresas prosseguirem na sua concretização. Caso a Superintendência Geral entenda necessário, o ato de concentração poderá ser declarado complexo, mediante decisão fundamentada, o que permite eventual dilação de prazo para realização de instrução complementar.

Casuisticamente, poderá o CADE autorizar, a título precário e em caráter liminar, a concretização do ato, impondo as condições que julgue necessárias para preservar a reversibilidade do mesmo, visando manter a situação concorrencial anterior à assinatura dos contratos e a fazer com que os interessados se abstenham, até o julgamento, de praticar um conjunto de novos atos decorrentes do contrato já realizado, quais sejam:

a)  alterações de natureza societária;

b)  alterações nas instalações físicas e transferência ou renúncia aos direitos e obrigações relativos aos ativos, aí também incluídos marcas, patentes e carteira de clientes e fornecedores;

c)  descontinuar a utilização de marcas e produtos;

d) alterações nas estruturas, logística e práticas de distribuição e

comercialização;

e)  mudanças administrativas nas empresas que impliquem em dispensa de mão de obra e transferência de pessoal entre seus estabelecimentos de produção, distribuição, comercialização e pesquisa, quando caracterizadas como objetivando a integração das empresas das requerentes;

f)  interrupção de projetos de investimento preestabelecidos em todos os setores de atividade da empresa adquirida e de implementação de seus planos e metas de vendas.

Assim, sobre o controle de atos de concentração econômica, a atual legislação trouxe três expressivas inovações, que devem ser destacadas.

A primeira e polêmica inovação reside no fato de que o controle passa a ser prévio, isto é, as empresas que intencionem promover união empresarial devem aguardar a decisão favorável do CADE, antes de realizarem a concentração econômica.

Para tanto, o CADE, somadas as competências da Superintendência e do Tribunal, deve apreciar o pedido em até 240 dias, sob pena de possível aprovação automática da operação e apuração da responsabilidade civil, administrativa e penal dos membros do CADE, nos termos a serem regimentalmente definidos. Tal prazo pode ser dilatado em até 60 dias, a requerimento das empresas, ou em até 90 dias, a requerimento do Tribunal.

A segunda inovação permite que o CADE aprove atos de concentração econômica que causem danos graves e substanciais à concorrência, desde que eficiências econômicas (ganhos de produtividade e inovações tecnológicas) sejam produzidas pela união, sendo garantido aos consumidores o repasse de parte relevante de tais benefícios. A atual legislação, nesse sentido, em nada inovou, confiando ao Tribunal a definição da política mais adequada a cada momento histórico, político e econômico.

Pela lei revogada (Lei nº 8.884, de 1994), o CADE não poderia autorizar uniões empresariais que causassem danos exagerados à concorrência, ainda que ganhos de eficiência econômica sejam produzidos. Também pela lei revogada, os consumidores deveriam receber uma parte identicamente proporcional (50%, portanto) à parcela de ganhos de eficiência econômica absorvida pelos produtores.

A terceira inovação é a que altera o critério de apresentação de uniões empresariais: suprime-se o critério de apresentação na hipótese de detenção de 20% ou mais de mercado relevante, bem como se exige que a empresa a ser adquirida tenha, ao menos, faturamento de R$ 30 milhões de reais.

Do ponto de vista processual, merece destaque o fato de que o Superintendente-Geral poderá aprovar ou impugnar o ato de concentração. Se o aprovar, qualquer interessado poderá recorrer ao Tribunal, o qual poderá, ainda, avocar o processo. Se o Superintendente-Geral o impugnar, o processo será encaminhado ao Tribunal.

O Superintendente-Geral poderá, ainda, ofertar acordo em ato de concentração econômica, antecipando-se a uma decisão do Tribunal sobre as condições necessárias para a aprovação da união empresarial. Mas os termos do acordo serão, sempre, apreciados pelo Tribunal.

A adoção do controle prévio dos atos de concentração econômica coloca o Brasil na linha da experiência internacional e impede a ocorrência de prejuízos econômicos resultantes de desfazimento, a mando do CADE, de operação de união empresarial já concluída pelas empresas participantes do ato de concentração econômica.

Tal regra, em tese, amplia as chances de o CADE impor restrições legítimas à união empresarial que, se já estivesse concretizada no plano dos fatos, talvez fosse aprovada pelo CADE em razão dos custos de desfazimento envolvidos e de eventual temor do CADE em assumir desgaste perante a opinião pública, como decorrência do cumprimento de decisão que determine o desmanche da fusão ou aquisição.

4.2. Repressão a condutas anticompetitivas

A repressão a condutas anticoncorrenciais traduz-se na análise e verificação de condutas de empresas que podem configurar infração à ordem econômica, conforme será tratado adiante.

Vale citar, a título exemplificativo, as vendas casadas, os acordos de exclusividade e a prática de cartel (adoção de conduta concertada entre empresas que atuam em um mesmo mercado, por meio de fixação de preços, de divisão de mercados ou de falseamento em licitações públicas). Nesses casos, a SBPC pode realizar processo administrativo, ainda que em caráter preliminar, ou, igualmente, instaurar processo administrativo, conforme o caso, para apurar os fatos.

No atual contexto socioeconômico, a repressão a condutas anticompetitivas representa o grande desafio à frente do SBDC. Tem-se priorizado os casos de condutas concertadas multilaterais (cartéis), tanto no plano nacional como no internacional. Nesse último caso, o propósito é verificar e identificar de que forma cartéis de empresas multinacionais afetaram a economia e o consumidor nacional. Universalmente reconhecidos como danosos a uma economia de mercado eficiente, cartéis para fixação de preço ou divisão de mercado são um empecilho ao desenvolvimento econômico, razão pela qual não podem ser tolerados, devendo o Estado reprimir tal conduta.

Acerca do controle de condutas anticoncorrenciais, também conhecido como análise das infrações da ordem econômica, quatro inovações legislativas merecem destaque em relação ao modelo revogado.

Primeiro, foi suprimida, como infração, a conduta de impor preços excessivos, prevista no ordenamento ulterior (art. 21, XXIV, da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994).

Segundo, foi criada a prescrição intercorrente no processo administrativo, a qual ocorrerá após três anos de processo paralisado, pendente de julgamento ou despacho. Assim, a lei de defesa da concorrência foi harmonizada com as normas aplicáveis a todos os processos administrativos de natureza sancionatória, no âmbito da Administração Pública Federal.

Terceiro, foram ampliados, de forma substancial, os poderes de investigação atribuídos ao Superintendente-Geral do CADE, para arquivar denúncias tratadas em procedimento preparatório de inquérito administrativo, sem que se possa recorrer de tal decisão ao Tribunal do CADE. Explica-se: ao receber a denúncia, o Superintendente-Geral pode tratá-la por três tipos distintos de processo, à sua escolha, por decisão discricionária:

a)  procedimento preparatório;

b)  inquérito administrativo; e

c)  processo administrativo.

Caso o Superintendente-Geral escolha o primeiro tipo e decida, em seguida, arquivar a denúncia, sua decisão é irrecorrível, isto é, o Tribunal não poderá, em hipótese alguma, revê-la. Caso o Superintendente-Geral escolha o segundo tipo, é admitida, tão-somente, a avocação do inquérito pelo Tribunal, mas o interessado não poderá recorrer. Apenas se o Superintendente-Geral escolher o terceiro tipo, o processo será necessariamente encaminhado ao Tribunal para julgamento. Todavia, preservou-se o check and balances entre as autoridades antitruste, assegurando que o Tribunal poderá rever qualquer decisão da Superintendência-Geral, em qualquer tipo de processo, de ofício ou por provocação.

Como mencionado, no caso de inquérito administrativo arquivado pelo Superintendente-Geral do CADE, foi suprimido o recurso de ofício cabível contra tal decisão no ordenamento em vigor. O Tribunal poderá avocar o inquérito, mas nenhuma conduta comissiva é exigida do Superintendente-Geral do CADE no sentido de encaminhar o inquérito arquivado ao Tribunal. Isso visa assegurar que não serão encaminhados à deliberação do Tribunal do CADE casos manifestamente insubsistentes.

Ademais, as denúncias oferecidas pelo Congresso Nacional ou por qualquer de suas Casas, as quais exigiam instauração imediata de processo administrativo pelo ordenamento revogado, passam a ser tratadas, pelo atual legislação, como demandas a serem investigadas pelo Superintendente-Geral do CADE, por meio de processo administrativo ou de mero inquérito administrativo, este passível de arquivamento sumário por ato do Superintendente-Geral do CADE, sem que recurso algum possa ser proposto perante o Tribunal.

Foi garantida, todavia, a plena revisibilidade, pelo Tribunal, de todas as decisões da Superintendência-Geral. As denúncias oferecidas pelo Congresso Nacional deverão ser investigadas e concluídas nos prazos legais. Ao contrário da legislação revogada, a atual marca bem a diferença entre as diversas espécies de processos administrativos.

O inquérito administrativo é um procedimento de natureza inquisitorial, instaurado no interessa das investigações. Já o processo administrativo será um procedimento em contraditório, destinado a assegurar a ampla defesa. Mimetizando a distinção existente no processo penal, o Inquérito Administrativo fará ás vezes do Inquérito Policial e o Processo Administrativo stricto sensu fará as vezes da Ação Penal. A importância de se iniciar as investigações pelo Inquérito Administrativo é permitir maior flexibilidade – e portanto eficiência – nas investigações. Para que a Ação Penal seja bem proposta, é preciso que haja uma boa investigação no Inquérito Policial. Da mesma forma, para que o Processo Administrativo seja exitoso, é preciso que uma boa investigação tenha sido feita no âmbito do Inquérito Administrativo. Abrir uma Ação Penal sem provas previamente coligidas e sistematizadas no Inquério Policial é fadá-la ao fracasso. Pela mesma razão, o Projeto impede a instauração direta de Processo Administrativo stricto sensu sem prévio Inquérito Administrativo.

Quarto, a medida preventiva passa a ser admissível não apenas no processo administrativo, mas também no inquérito administrativo. Também o compromisso de cessação de prática passa a ser adotável não apenas no processo administrativo, mas também no procedimento preparatório de inquérito e no inquérito administrativo, o que deve permitir sua adoção não apenas pelo Tribunal, mas também pelo Superintendente-Geral, o que hoje era vedado pela lei revogada, a qual não permitia que o Secretário de Direito Econômico pudesse formular o compromisso de cessação de prática.

4.3. Promoção da cultura da concorrência.

A promoção da cultura da concorrência refere-se ao papel educacional das autoridades concorrenciais na disseminação da política de competição saudável na consciência coletiva de mercado, e ao papel de, direta ou indiretamente, essas autoridades influírem na formulação das demais políticas públicas, de modo a garantir que a concorrência seja maximizada e incentivada.

Corresponde à atuação educativa e acadêmica dos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, com o objetivo de divulgação de temas relacionados com o direito concorrencial aos setores que ordenam, aplicam e que recebem os efeitos da aplicação concreta das normas antitruste, em especial aqueles órgãos públicos. Trata-se da difusão da cultura da concorrência e do conhecimento a respeito dos benefícios da livre concorrência (como preços menores, qualidade superior de bens e serviços, além de um maior incentivo à inovação) à sociedade, empresários, juízes, promotores públicos, legisladores e administradores e reguladores.

As ações do SBDC nesse âmbito ocorrem precipuamente de duas formas. A primeira – interna - é na forma de consultoria e promoção de políticas públicas em defesa da concorrência em órgãos governamentais como Ministério Público, Órgãos do Poder Judiciário, Polícia. A segunda - externa – ocorre com o trabalho de conscientização da sociedade civil através de instituições acadêmicas, entidades de classe, câmaras de comércio.

No contexto de advocacia interna, o relacionamento mais intenso entre o Ministério Público, Advocacia-Geral da União, Polícia Federal e o SBDC constitui passo fundamental para a melhoria das políticas públicas de defesa da concorrência.

Nos últimos 5 anos, a Advocacia da Concorrência ganhou maior destaque e importância na atuação do SBDC. Através de diversos projetos, buscou-se alavancar a difusão da cultura da concorrência em todo o território nacional, a fim de alcançar toda a população e território nacional através da conscientização da importância da proteção do livre mercado. Nesse período, além da crescente atuação acadêmica e governamental, o SBDC realizou projetos que ultrapassaram a atuação tradicional da advocacia e atingiu diretamente a sociedade civil e empresarial. Criou-se, portanto, uma rede de informações de modo a enraizar a idéia da concorrência na cultura popular brasileira.

Destarte a atuação do SBDC, deve observar a intensa interface entre a regulação econômica e a promoção da concorrência, uma vez que esta pode ser alcançada por meio da correção de falhas em estruturas reguladoras. Nesse sentido, merece destaque a SEAE, tendo atuação expressiva nas discussões referentes à reestruturação de vários setores da economia, entre eles aviação civil, energia elétrica, transportes, saneamento e telecomunicações, bem como na constituição de um marco regulador para concessões públicas, conforme já visto anteriormente.

Como resultado desse empenho, o SBDC adquiriu grande respeito e reconhecimento da sociedade brasileira e passou a ser pauta nos maiores fóruns de discussão governamental, acadêmica e empresarial.

5. Estrutura

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é estruturado por meio de um mosaico formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda.

O CADE é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, sendo constituído pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, pela Superintendência-Geral e pelo Departamento de Estudos Econômicos.

Além de sua estrutura organizacional e do apoio técnico prestado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico, atuam junto ao CADE uma Procuradoria Federal Especializada, vinculada a Advocacia Geral da União, órgão que detém a capacidade postulatória para representar o CADE em juízo e fora dele, prestando-lhe, com exclusividade, consultoria jurídica, bem como um órgão do Ministério Público Federal, que oficia nos processos de controle de estruturas de mercado.

5.1. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica

O Tribunal Administrativo se trata de órgão judicante, integrante da estrutura organizacional do CADE. É composto por um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal.

Será dirigido pelo Presidente, a quem compete a condução dos trabalhos de pauta, e composto por Conselheiros, cujo mandado é de 4 (quatro) anos, não coincidentes, vedada a recondução.

5.2. Superintendência-Geral

O CADE conta em sua estrutura com uma Superintendência-Geral, com 1 (um) Superintendente-Geral e 2 (dois) Superintendentes-Adjuntos, cujas atribuições específicas são definidas em Regimento Interno.

O Superintendente-Geral é escolhido dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovado pelo Senado Federal, o qual avaliará se o mesmo possui a qualificação técnica e moral necessária para o mister.

Seu mandato será de 2 (dois) anos, permitida a recondução para um único período subseqüente. Aplicam-se ao Superintendente-Geral as mesmas normas de impedimentos, perda de mandato, substituição e as vedações, aplicáveis ao Presidente e aos Conselheiros do Tribunal Administrativo.

Os cargos de Superintendente-Geral e de Superintendentes-Adjuntos são de dedicação exclusiva, não se admitindo qualquer acumulação, salvo as constitucionalmente permitidas, a saber, função de magistério, desde que haja compatibilidade jornadas de trabalho semanal.

5.3. Departamento de Estudos Econômicos

O CADE é dotado de um Departamento de Estudos Econômicos, dirigido por um Economista-Chefe, a quem incumbirá elaborar estudos e pareceres econômicos, de ofício ou por solicitação do Plenário, do Presidente, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral, zelando pelo rigor e atualização técnica e científica das decisões do órgão.

O Economista-Chefe é nomeado, por ato conjunto, do Superintendente-Geral e do Presidente do Tribunal, dentre brasileiros de ilibada reputação e notório conhecimento econômico, podendo participar das reuniões do Tribunal, sem direito a voto.

Aplicam-se ao Economista-Chefe as mesmas normas de impedimento aplicáveis aos Conselheiros do Tribunal, exceto quanto ao comparecimento às sessões.

5.4. Secretaria de Acompanhamento Econômico

Por sua vez, a Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE – é órgão consultivo, de assessoramento técnico, especializado, ao CADE, ligado ao Ministério da Fazenda, emitindo, para tanto, pareceres técnicos para subsidiar as decisões da Autarquia. É o principal órgão do Poder Executivo encarregado de acompanhar os preços da economia, subsidiar decisões em matéria de reajustes e revisões de tarifas públicas, bem como apreciar atos de concentração entre empresas e reprimir condutas anticoncorrenciais.

Outrossim, além da regulação tarifária, a SEAE tem empreendido esforços no sentido de identificar falhas em estruturas reguladoras vigentes, bem como em diversos setores, falhas essas que induzem a um desempenho menos eficiente. Atua, ainda, promovendo a desregulamentação, quando a atuação estatal traduzir-se em entraves regulatórios à concorrência, observando-se que esta é um instrumento factível para garantir eficiência, qualidade e preços condizentes com o nível de custos, bem como, quando for o caso e se fizer necessário, a rerregulamentação.

5.5. Do papel da Advocacia Geral da União junto ao CADE

O presente tópico cuida do órgão que detém a capacidade postulatória para representar o CADE em juízo e fora dele, bem como para prestar a atividade de consultoria jurídica ao ente. Inicialmente, há que se ter em mente que, nos termos da atual Constituição da República Federativa do Brasil, toda a atividade de representação judicial da União e de consultoria de seu Executivo é atribuída, exclusivamente, à Advocacia Geral da União.

A Advocacia Geral da União – AGU – foi criada a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, com o objetivo de representar judicial e extrajudicialmente a União, além de ser responsável pela Consultoria e Assessoramento do Poder Executivo, diretamente ou por intermédio de seus órgãos vinculados, nos termos do artigo 131 da Constituição da República Federativa do Brasil e do artigo 29 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias.

No exercício de suas atribuições a advocacia pública exerce função essencial à justiça, assim definida na Carta Política. Outrossim, mister se faz esclarecer que a representação judicial, extrajudicial, bem como as atividades de consultoria e assessoramento jurídico da Administração Pública Indireta são exercidos por órgão vinculado à Advocacia Geral da União, a saber a Procuradoria Geral Federal, através de suas Procuradorias Federais, do artigo 17 e do artigo. 18 da Lei Complementar n. 73/1993, e do artigo 10 da Lei n. 10.480/2002.

Destarte, uma vez que a capacidade postulatória da Administração Pública Federal Indireta é atribuição legal da Procuradoria Geral Federal que a executa por intermédio de seus membros de carreira, com competência expressa em lei para tanto, prescinde a mesma de apresentação em Juízo de instrumento de mandato ou qualquer outro documento.

Assim, resta claro que o órgão jurídico atuante no CADE encontra-se em exercício descentralizado junto ao mesmo, não guardando qualquer relação de subordinação hierárquica, tampouco regime de vinculação técnica, uma vez que se trata de órgão vinculado à AGU, nos termos do artigo 131 da CRFB, artigo 29 do ADCT, bem como da Lei Complementar n. 73/1993 e da Lei n. 10.480/2002.

Em que pese para nomeação do cargo de Advogado-Geral da União a Constituição da República apenas exigir notório saber jurídico, reputação ilibada e idade mínima de 35 anos, sendo livre nomeado e exonerado pelo Presidente da República, a Lei do CADE estabeleceu critério diferenciado para a nomeação do Procurador-Chefe junto ao CADE.

Assim, a indicação para a chefia do órgão jurídico que atua junto ao CADE é atribuição do Ministro da Justiça, devendo o mesmo ser nomeado pelo Presidente da República, após aprovação mediante sabatina do Senado Federal, gozando das mesmas prerrogativas de permanência no cargo dos Conselheiros do CADE, sendo escolhido dentre os cidadãos brasileiros, com mais de 30 (trinta) anos, com notório saber jurídico e reputação ilibada.

As licenças, assim como as férias, serão requeridas pelo Procurador-Geral à Presidência, por escrito, com a indicação do prazo e do dia do início, bem como com a sugestão de seu substituto. O Procurador-Chefe poderá delegar aos Procuradores do CADE a prática de atos que sejam de sua competência, nos termos do artigo 12, da Lei n. 9.784/1999.

Aplicam-se aos Procuradores do CADE, inclusive ao Procurador-Chefe, os motivos de impedimento e suspeição aplicáveis aos Conselheiros do CADE, exceto quanto ao comparecimento às sessões.

O Procurador-Chefe poderá participar, sem direito a voto, das reuniões do Tribunal, prestando assistência e esclarecimentos, quando requisitado pelos Conselheiros, na forma do regimento interno do Tribunal. Nos casos de faltas, afastamento temporário ou impedimento do Procurador-Chefe, o Plenário indicará e o Presidente do Tribunal designará o substituto eventual.

5.6. Do papel do Ministério Público Federal junto ao CADE

A intervenção do Ministério Público Federal junto ao CADE deriva da natureza transindividual que o mercado interno possui, quanto bem de titularidade da coletividade. Isto decorre do próprio ordenamento constitucional que, em seu artigo 219, preceitua que: “O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal”. Assim, uma vez que, nos termos do artigo 129, I e III, in fine, da CRFB, compete ao Ministério Público promover a ação penal pública e a defesa dos direitos difusos e coletivos, justifica-se sua atuação junto ao CADE.

Todavia, a própria Lei de Proteção à Concorrência, por razões de constitucionalidade formal (vide o artigo 128, § 5º, da CRFB), não disciplinou satisfatoriamente a participação do Ministério Público Federal junto aos processos relativos à proteção à concorrência de competência do CADE. Outrossim, igualmente por razões de constitucionalidade e legalidade, o Regimento Interno do CADE (Resolução n. 12/1998) é silente quanto a atuação do Parquet.

Confunde-se, não raro, tanto em doutrina quanto em jurisprudência, os papéis da Procuradoria Federal e do Ministério Público junto ao CADE. Ao primeiro, são reservadas as competências de advocacia de Estado, na qualidade de representante judicial e extrajudicial, bem como de consultor jurídico. Por sua vez, ao segundo, incumbe o papel de custous legis, no que se refere à tutela dos interesses da coletividade, mediante propositura de ação civil pública para tanto, bem como para o ajuizamento de ação penal pública, havendo materialidade de fato que se traduza em crime contra a ordem econômica, nos termos da Lei n. 8.137/1991, e indício suficiente de autoria.

Observe-se que, por expressa vedação constitucional (art. 129, IX, in fine, CRFB), o Ministério Público Federal encontra-se impedido de efetuar “a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”. Nessa linha, não há como se conceber participação direta do MPF nos feitos de competência do CADE, a não ser para a defesa do interesse da coletividade e para a persecução penal nas condutas que materializem crimes contra a ordem econômica, tudo em sede judicial própria. A Lei de Proteção à Concorrência revela-se de constitucionalidade duvidosa, uma vez que prevê a possibilidade, ainda que em caráter subsidiário, de o Ministério Público Federal atuar em juízo, representando o CADE, quando sua Procuradoria não o fizer.

Vale destacar, por fim, que a inclusão de atribuições ao Ministério Público Federal em lei ordinária, igualmente se revela de constitucionalidade formal duvidosa, uma vez que o artigo 128, § 5º, da CRFB, faz expressa reserva de lei complementar para a fixação de atribuições do Parquet.

Salvo melhor juízo, a oitiva do Ministério Público Federal junto ao CADE revela-se pertinente no caso de análise de condutas anticompetitivas, uma vez que muitas infrações da ordem econômica, ilícito de natureza administrativa, podem caracterizar crime contra a ordem econômica, ilícito de natureza penal, além, eventualmente, de violar direitos consumeristas.

Defender que o Parquet opine nos feitos do CADE gera duplicidade de manifestações jurídica, uma vez que a Constituição da República expressamente veda tal atribuição ao Ministério Público e a Procuradoria Federal junto ao CADE já cumpre com Excelência esse papel.

Outrossim, o CADE tem natureza jurídica de autarquia federal sob regime especial, que exerce atribuições normativas, executivas e judicantes, como as Agências Reguladoras, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários. Em nenhum desses entes a atuação do Ministério Público, que se revela despicienda, além de criar mais uma etapa administrativa injustificável e de constitucionalidade duvidosa no tramite do processo administrativo, fato que compromete a celeridade do procedimento.

6. Do Processo Administrativo no âmbito do SBPC

A vontade da Administração Pública se manifesta através da edição de atos administrativos editados por intermédio de seus diversos órgãos. Todavia, dada a complexidade de determinadas competências da Administração Pública, a edição de um único ato não basta para a persecução da vontade estatal, dependo de uma série de atos prévios a serem praticados para tanto.

Denomina-se de procedimento o rito, isto é, a ordenação legal e consecutiva de determinados atos, praticados para a realização da vontade da Administração Pública. Processo é o vínculo jurídico existente entre os sujeitos que demandam perante o Poder Público, requisitando sua atuação, isto é, é a relação jurídica existente entre pessoas que tem interesses necessitando de amparo e proteção e os levam ao Estado com o fito de socorrê-los. Tal relação jurídica é denominada de relação processual.

De tais conceitos, podemos ver que procedimento nada mais é do que a forma de exteriorização da relação processual.

Tendo em vista que o Estado atua no exercício de seus fins constitucionais através de três funções que lhe são típicas, a saber, Legislativos, Judiciário e Executivo, podemos falar na existência do processo legislativo, processo judicial e processo administrativo.

a)  Processo Legislativo é a relação jurídica processual existente entre os representantes eleitos do povo e suas respectivas Casas Legislativas, compreendendo a elaboração das espécies legislativas, delineadas no art 59 da Constituição da República Federativa do Brasil. Procedimentalmente é o conjunto de atos (iniciativa, emenda, votação, sanção e veto) realizados pelos órgãos legislativos visando a produção de emendas a constituição, leis complementares, ordinárias e delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Observe-se que o vínculo existente entre os sujeitos (cidadãos) e o Estado se dá de forma indireta, uma vez que, no que tange ao Legislativo, o exercício deste poder/função é feito por intermédio de representantes eleitos para tanto. Seu estudo é objeto do Direito Constitucional.

b)  Processo Judicial é a relação jurídica processual existente entre os litigantes e os Órgãos do Poder Judiciário, isto é, a relação jurídica existente entre pessoas que possuem pretensões antagônicas, interesses em conflito, deduzindo-as perante o Estado/Juiz, com o fim de dirimi-las. Possui três espécies, a saber, cognitivo, cautelar e de execução, podendo desenvolver-se por diversos ritos, todos delineados em lei. Seu estudo é objeto do Direito Processual (Civil ou Penal).

c)  Processo Administrativo é o vínculo jurídico existente entre os administrados e os diversos órgãos que compõe a Administração Pública. Tem como característica a ausência de eqüidistância e imparcialidade do órgão julgador, uma vez que o Estado (Administração Pública) participa diretamente da relação processual, via de regra, como ex adverso. Seu objeto de estudo compete ao Direito Administrativo, havendo diversas previsões constitucionais sobre o mesmo (art. 5º, LV e LXXVIII; art. 37, XXI; art. 41, §1º).

Consoante expressas disposições constitucionais:

Art. 5º (...)

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Art. 41. (...)

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

Nos termos acima, verifica-se que a manifestação de vontade estatal reger-se pelo princípio do devido processo legal. Trata-se de instituto jurídico que se traduz no direito fundamental que tutela, disciplina, limita e procedimentaliza a forma pela qual o Poder Público irá interferir na esfera de domínio privado do indivíduo. Segundo Carlos Roberto Siqueira Castro trata-se do “direito público subjetivo à tutela jurisdicional isonômica e imparcial”.

Tal instituto pode ser apreciado em suas duas vertentes processuais, a saber: a) devido processo legal penal: é o equilíbrio entre o ius puniendi e o ius libertatis, no qual nenhum indivíduo será privado de sua liberdade sem a devida observância do trâmite adequado para tanto; b) devido processo legal civil: é o instrumento de tutela isonômica do direito de ação e da garantia de defesa em Juízo, no qual nenhum indivíduo será privado de seus bens, tampouco compelido a fazer ou deixar de fazer algo, senão por ordem da autoridade estatal competente, mediante a observância do trâmite adequado para tanto.

Suas origens históricas montam aos primórdios do direito constitucional anglo-saxão. Em 1.215, o art. 39 da Constituição do Rei João sem terra (príncipe regente de Ricardo Coração de Leão) determinava que nenhum homem livre seria privado de suas propriedades sem a observância da law of the land (lei da terra). No ano de 1.352, a referida constituição foi emendada por Eduardo III que deu nova redação ao art. 39, introduzindo a expressão due process of law.

Por sua vez, em 1.787, a Convenção da Filadélfia consagrou o modelo federativo e a soberania da União dos 13 Estados Independentes, antigas colônias britânicas. O traço característico do Bill of Rights foi de estabelecer limites à função Legislativa por parte do Executivo (veto presidencial) e pelo Judiciário (judicial review). Assim, consagrou-se a forma presidencialista de governo, como resposta ao modelo parlamentarista inglês. Outrossim, o texto original do Bill of Rights era omisso no que tange aos direitos e garantias fundamentais, sendo incorporados a posteriori. A 5ª emenda incorporou ao Direito Constitucional norte-americano os seguintes direito fundamentais: a) due process of law: ninguém será privado de seus bens ou liberdade sem o devido processo legal (garantia da justa indenização na desapropriação para uso público); b) trial by jury (jury trial): direito ao julgamento por júri independente e imparcial; c) no self incrimination: vedação à auto incriminação forçada (produção de provas contra si mesmo); d) doble jeopardy: proibição ao duplo julgamento pelo mesmo fato; e) ex post facto law: proibição da retroatividade das leis; f) bill of attainder: vedação a julgamentos sumários.

Com a 6ª emenda, consagrou-se o direito de defesa e de contraditório como corolário do devido processo legal, traduzido na faculdade de inquirir e confrontar testemunhas, na possibilidade de arrolar testemunhas para defesa e no direito a ser assistido por um advogado. Outrossim, incorporou-se o speedy and public trial, que é direito a um julgamento célere e público, bem como o fair notice, que se traduz no direito de ser informado sobre a natureza e sobre a identidade da autoridade em caso de acusação. Por sua vez, a 9ª emenda trouxe as seguintes inovações: a) conhecimento prévio das provas de acusação; b) direito de permanecer em silêncio perante a autoridade policial; c) direito de ser assistido por advogado dativo em caso de notada hipossuficiência. Com a 14ª emenda, efetivou-se a garantia de acesso à jurisdição, como corolário do devido processo legal.

A Lei de Proteção à Concorrência regula os seguintes procedimentos administrativos instaurados para prevenção, apuração e repressão de infrações à ordem econômica:

a)  procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;

b)  inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;

c)  processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica;

d) processo administrativo para análise de ato de concentração econômica;

e)  procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica; e

f)  processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais.

Os feitos administrativos de procedimento preparatório, de inquérito administrativo e de processo administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, tem assegurado pelo Tribunal e pela Superintendência-Geral o tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade. As partes interessadas poderão, ainda, requerer tratamento sigiloso de documentos ou informações, no tempo e modo definidos no regimento interno do CADE.

A intervenção poderá ser admitida pela Superintendência-Geral ou pelo Conselheiro-Relator no processo administrativo de:

a)  terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou

b)  legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Na tramitação dos processos no CADE, serão observadas as seguintes disposições:

a)  os atos de concentração terão prioridade sobre o julgamento de outras matérias;

b)  a sessão de julgamento do Tribunal é pública, salvo nos casos em que for determinado tratamento sigiloso ao processo, ocasião em que as sessões serão reservadas;

c)  nas sessões de julgamento do Tribunal, poderão o Superintendente-Geral, o Economista-Chefe, o Procurador-Chefe e as partes do processo requerer a palavra, que lhes será concedida, nessa ordem, nas condições e no prazo definido pelo regimento interno, a fim de sustentarem oralmente suas razões perante o Tribunal;

d) a pauta das sessões de julgamento será definida pelo Presidente, que determinará sua publicação, com pelo menos 120 (cento e vinte) horas de antecedência; e

e)  os atos e termos a serem praticados nos autos dos procedimentos acima enumerados poderão ser encaminhados de forma eletrônica ou apresentados em meio magnético ou equivalente, nos termos das normas do CADE.

O cumprimento das decisões do Tribunal e de compromissos e acordos firmados nos termos da Lei de Proteção à concorrência será fiscalizado pela Superintendência-Geral, a quem deverão ser encaminhados os autos dos processos após a decisão final do Tribunal. A Superintendência-Geral deverá apresentar ao Tribunal e ao Procurador-Chefe, em periodicidade definida em resolução do CADE, relatório a respeito dos processos acima referidos, assegurado a estas autoridades requerer, a qualquer tempo, informações. Na fase de fiscalização da execução das decisões do Tribunal, bem como do cumprimento de compromissos e acordos firmados nos termos da Lei de Proteção à Concorrência, poderá a Superintendência-Geral valer-se de todos os poderes instrutórios que lhe são assegurados na legislação vigente.

Cumprida integralmente a decisão do Tribunal ou os acordos em controle de concentrações e compromissos de cessação, a Superintendência-Geral, de ofício ou por provocação do interessado, manifestar-se-á sobre seu cumprimento.

7. Do processo administrativo no controle de atos de concentração econômica

Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

a)  pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e

b)  pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

Os valores acima mencionados poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do CADE, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça.

O controle dos atos de concentração será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda.

Os atos que se subsumirem nos quesitos legais acima não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto na Lei de Proteção à Concorrência, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil Reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de Reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo.

Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções acima mencionadas. Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvada a possibilidade de celebração de acordo para aprovação do mesmo. Para tanto, tais atos a que poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II – sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

É facultado ao Cade, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumação, requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem no disposto na Lei de Proteção Á Concorrência.

As mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão, sem prejuízo da obrigação das partes envolvidas, devem ser comunicados ao CADE pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM e pelo Departamento Nacional do Registro do Comércio do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, respectivamente, no prazo de 5 (cinco) dias úteis para, se for o caso, ser examinados.

O prazo de 240 dias previsto na legislação somente poderá ser dilatado: a) por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação; ou b) por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo.

O Cade regulamentará, por meio de Resolução, a análise prévia de atos de concentração realizados com o propósito específico de participação em leilões, licitações e operações de aquisição de ações por meio de oferta pública.

Nos termos da legislação vigente, realiza-se um ato de concentração quando: a) 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; b) 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; c) 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou, ainda, d) 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

Não serão consideradas atos de concentração, as transações e as negociações de ações, quotas ou outros títulos, por conta própria ou de terceiros, em caráter temporário, ou participações adquiridas para fins de revenda, desde que os adquirentes: a) não detenham o poder de determinar, direta ou indiretamente, ou ainda a capacidade de influenciar o comportamento concorrencial da empresa adquirida; ou b) apenas exerçam o direito de voto com o objetivo exclusivo de preparar a alienação, total ou parcial, da empresa adquirida, seus ativos ou dessas participações, devendo tal alienação ocorrer no prazo regulamentar.

A aprovação do ato de controle de concentrações poderá ser revista pelo Tribunal, de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, se a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados. Nesta hipótese, a falsidade ou enganosidade será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), a ser aplicada na forma das normas do CADE, sem prejuízo da abertura de processo administrativo e da adoção das demais medidas cabíveis.

7.1. Do Procedimento junto a Superintendência-Geral

O pedido de aprovação dos atos de concentração econômica deverá ser endereçado ao CADE, devidamente instruído com as informações e documentos indispensáveis à instauração do processo administrativo, assim definidos em resolução do CADE, além do comprovante de recolhimento da taxa respectiva.

Verificando-se, no prazo de 5 (cinco) dias úteis após o protocolo do pedido, que a petição não preenche os requisitos exigidos ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, a Superintendência-Geral determinará, uma única vez, que os requerentes a emendem, no prazo de 10 (dez) dias úteis, sob pena de arquivamento.

A Superintendência-Geral fará publicar edital, indicando o nome dos requerentes, a natureza da operação e os setores econômicos envolvidos, no prazo de 5 (cinco) dias úteis após o protocolo da apresentação do ato de concentração ou de sua emenda.

Em até 20 (vinte) dias úteis, a Superintendência-Geral, contados da data de apresentação do ato de concentração ou de sua emenda:

a)  conhecerá diretamente do pedido, proferindo decisão, quando o processo dispensar novas diligências ou nos casos de menor potencial ofensivo à concorrência, assim definidos em resolução do CADE; ou

b)  determinará a realização da instrução complementar, especificando as diligências a serem produzidas.

A Superintendência-Geral, em até 5 (cinco) dias úteis, contados da data da conclusão da instrução complementar acima mencionada, deverá manifestar-se sobre seu satisfatório cumprimento, recebendo-as como adequadas ao exame de mérito ou determinando sejam refeitas, por incompletas.

Em até 50 (cinqüenta) dias úteis da data de apresentação do ato de concentração ou de sua emenda, a Superintendência-Geral poderá emitir decisão fundamentada declarando a operação como complexa e determinará a realização de instrução complementar, especificando as diligências a serem produzidas. A instrução complementar acima referida deverá estar concluída em até 90 (noventa) dias úteis da apresentação do ato de concentração ou de sua emenda. Não havendo declaração de que a operação seja complexa, a Superintendência-Geral deverá em até 60 (sessenta) dias úteis da apresentação do ato de concentração ou de sua emenda proferirá sua decisão.

Concluídas as instruções complementares acima mencionadas, a Superintendência-Geral em até 10 (dez) dias úteis:

a)  proferirá decisão aprovando o ato sem restrições;

b)  oferecerá impugnação perante o Tribunal, caso entenda que o ato deva ser rejeitado, aprovado com restrições ou que não existam elementos conclusivos quanto aos seus efeitos no mercado.

Na impugnação do ato perante o Tribunal, deverão ser demonstrados, de forma circunstanciada, o potencial lesivo do ato à concorrência e as razões pelas quais não deve ser aprovado integralmente ou rejeitado.

7.2. Do Procedimento junto ao Tribunal

O requerente poderá oferecer, no prazo de 30 (trinta) dias da data de impugnação da Superintendência-Geral, em petição escrita, dirigida ao Presidente do Tribunal, manifestação expondo as razões de fato e de direito com que se opõe à impugnação do ato de concentração da Superintendência-Geral e juntando todas as provas, estudos e pareceres que corroboram seu pedido. Em até 48 (quarenta e oito) horas da decisão de que trata a impugnação pela Superintendência-Geral o processo será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro-Relator.

No prazo de 20 (vinte) dias úteis contado da apresentação da manifestação pelo Requerente, o Conselheiro-Relator:

a)  proferirá decisão determinando a inclusão do processo em pauta para julgamento, caso entenda que se encontre suficientemente instruído;

b)  determinará à Superintendência-Geral, por meio de decisão fundamentada, a realização de instrução complementar, declarando os pontos controversos e especificando as diligências a serem produzidas, podendo acompanhar a execução das mesmas.

O Conselheiro-Relator poderá autorizar, conforme o caso, precária e liminarmente, a realização do ato de concentração econômica, impondo as condições que visem à preservação da reversibilidade da operação, quando assim recomendarem as condições do caso concreto.

Se entender concluída a instrução complementar, em até 30 (trinta) dias úteis contados a partir do recebimento pelo Tribunal do relatório com a conclusão da instrução complementar elaborada pela Superintendência-Geral, o Conselheiro- Relator determinará a inclusão do processo em pauta para julgamento.

No julgamento do pedido de aprovação do ato de concentração econômica, o Tribunal poderá aprová-lo integralmente, rejeitá-lo ou aprová-lo parcialmente, caso em que determinará as restrições que deverão ser observadas como condição para a validade e eficácia do ato.

O Tribunal determinará as restrições cabíveis no sentido de mitigar os eventuais efeitos nocivos do ato de concentração sobre os mercados relevantes afetados, incluindo:

a)  a venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma atividade empresarial;

b)  a cisão de sociedade;

c)  a alienação de controle societário;

d) a separação contábil ou jurídica de atividades;

e)  o licenciamento compulsório de direitos de propriedade intelectual; e

f)  qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

A decisão proferida pelo Tribunal faz preclusão administrativa. Assim, julgado o processo no mérito, o ato de concentração não poderá ser novamente apresentado nem revisto no âmbito do Poder Executivo.

Em caso de recusa, omissão, enganosidade, falsidade ou retardamento injustificado, por parte dos requerentes, de informações ou documentos cuja apresentação for determinada pelo CADE, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, poderá o pedido de aprovação do ato de concentração ser rejeitado por falta de provas, caso em que o requerente somente poderá realizar o ato mediante apresentação de novo pedido

Os prazos previstos para os processos de controle de atos de concentração econômica não se suspendem ou interrompem por qualquer motivo, ressalvado os casos de ausência de quórum mínimo para deliberação no Plenário e de análise dos pedidos de acordo em controle de concentrações.

O descumprimento dos prazos para análise dos atos de concentração econômica poderá implicar na aprovação tácita dos mesmos, sem prejuízo da imediata apuração das responsabilidades penal, cível e administrativa de quem lhe deu causa.

7.3. Do Recurso contra Decisão de Aprovação do Ato pela Superintendência-Geral

No prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da publicação da decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração, seja de forma liminar, quando dispensar a realização de instrução, seja de forma definitiva, por ocasião do encerramento das diligências complementares:

a)  caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora;

b)  o Tribunal poderá, mediante provocação de um de seus Conselheiros e em decisão fundamentada, avocar o processo para julgamento ficando prevento o Conselheiro que encaminhou a provocação.

Em até 5 (cinco) dias úteis a partir do recebimento do recurso, o Conselheiro-Relator:

a)  conhecerá do recurso e determinará a sua inclusão em pauta para julgamento;

b)  conhecerá do recurso e determinará à Superintendência-Geral a realização de instrução complementar, declarando os pontos controversos e especificando as diligências a serem produzidas; ou

c)  não conhecerá do recurso, determinando o seu arquivamento.

As requerentes poderão manifestar-se acerca do recurso interposto, em até 5 (cinco) dias úteis do conhecimento do recurso no Tribunal ou da data do recebimento do relatório com a conclusão da instrução complementar elaborada pela Superintendência-Geral, o que ocorrer por último.

Em até 20 (vinte) dias úteis contados a partir da conclusão da instrução complementar elaborada pela Superintendência- Geral, o Conselheiro-Relator determinará a inclusão do processo em pauta para julgamento, se entender concluída a instrução.

O litigante de má-fé arcará com multa, em favor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, a ser arbitrada pelo Tribunal entre R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), levando-se em consideração sua condição econômica, sua atuação no processo e o retardamento injustificado causado à aprovação do ato.

A interposição do recurso ou a decisão de avocar suspende a execução do ato de concentração econômica até decisão final do Tribunal.

7.4. Do Acordo em Controle de Concentrações

Os atos que, sob qualquer forma, possam limitar ou, ainda, prejudicar a livre-concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, devem ser submetidos à apreciação do CADE. Todavia, nem sempre a prática de tal ato revela-se perniciosa ao mercado, traduzindo-se, muitas vezes, em medida necessária para a sustentabilidade racional do mesmo.

Poderão, assim, ser autorizados pelo Tribunal Administrativo de Defesa da Concorrência os atos que concentração que promovam a eficiência econômica e o bem-estar dos consumidores, bem como aqueles cujos benefícios não possam ser obtidos de outro modo que implique menores restrições ou prejuízos à livre concorrência e, ainda, compensem as restrições causadas à livre concorrência, devendo ser compartilhados entre os seus participantes e os consumidores ou usuários finais.

Para tanto, Superintendência-Geral poderá, na forma previamente fixada pelo Tribunal, antes de impugnar a operação, negociar, com a participação do respectivo Conselheiro-Relator, acordo com os interessados que submetam atos a exame, de modo a assegurar o cumprimento das condições legais para a respectiva aprovação.

Uma vez negociado o acordo, minuta de seu inteiro teor deverá ser disponibilizada para consulta pública por prazo não inferior a 10 (dez) dias, devendo as respectivas manifestações merecer apreciação motivada.

Constarão dos acordos em controle de concentrações as cláusulas necessárias à eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica, devendo ser estabelecidos prazos pré definidos para o seu cumprimento, que será fiscalizado pela Superintendência-Geral.

O descumprimento do acordo referido implicará a revisão da respectiva aprovação pelo CADE e a abertura de processo administrativo para a adoção das demais medidas cabíveis.

O acordo negociado pela Superintendência-Geral deverá ser submetido à aprovação do Tribunal, que deliberará no prazo de 30 (trinta) dias úteis, suspendendo-se os prazos de análise dos atos de concentração.

7.5. Da aprovação dos atos de concentração em virtude do tempo

Uma das inovações na atual Lei do CADE (nº 12.529, de 2001) que gerou maior polêmica foi a possibilidade de aprovação tácita dos atos de concentração em virtude do decurso dos prazos legais previstos na legislação para tanto.

Pela redação original do art. 64 constante no projeto de lei, todo e qualquer descumprimento de prazo previsto na lei acarretaria a aprovação automática dos processos de análise dos atos de concentração:

Art. 64.  O descumprimento dos prazos previstos nesta Lei implica a aprovação tácita do ato de concentração econômica.

Parágrafo único.  Comprovada nos autos a aprovação tácita a que se refere o caput deste artigo, deverá ser providenciada a imediata apuração das responsabilidades penal, cível e administrativa de quem lhe deu causa.

Em virtude de possíveis interpretações in malam parte à Administração Pública, o referido dispositivo restou vetado pela Presidência da República, nos termos da Mensagem nº 536, de 30 de novembro de 2011, cujas razões são descritas a seguir:

“Da forma como redigido, o artigo estabelece a aprovação tácita de atos de concentração como consequência automática do descumprimento de quaisquer dos prazos estabelecidos pela lei, resultando em medida desproporcional e com o potencial de acarretar graves prejuízos à sociedade. Note-se que a legislação já oferece mecanismos menos gravosos e aptos a apurar as responsabilidades pelo eventual desrespeito aos prazos estabelecidos em lei.”

Todavia, em que pese o veto presidencial acima, o plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica aprovou, por unanimidade, durante a 508ª Sessão de Julgamento realizada em 08 de fevereiro de 2012, o Parecer nº 12/2012/PROCADE/PGF/AGU, da lavra do Procurador-Chefe Gilvandro Araújo, que esclarece e fixa a interpretação da autarquia acerca do veto presidencial ao ar. 64 da Lei nº 12.529, de 2011.

De acordo com o parecer acima, a aprovação de atos de concentração econômica será automática nos casos de decurso dos prazos peremptórios fixados na lei para avaliação dos processos. Isto porque, de acordo com o entendimento adotado pelas autoridades concorrenciais brasileiras o referido o veto presidencial não se aplica aos prazos próprios, determinados na legislação de proteção a concorrência para conclusão da análise dos processos referentes aos atos de concentração de mercados, restringindo-se, tão somente, aos prazos impróprios e genéricos. Assim, não haverá possibilidade de aprovação automática por decurso de todo e qualquer prazo fixado em lei, mas apenas daqueles que estabelecem o tempo máximo e improrrogável para tanto.

Portanto, o entendimento dominante no âmbito do CADE é de que se o prazo estipulado para análise das operações de fusão e aquisição, a saber, 240 dias, prorrogáveis por mais 90, for descumprido pela Administração Pública, as operações serão aprovadas tacitamente. A regra não se aplicará, por óbvio, a outros prazos, como o de distribuição dos processos aos conselheiros.

Para tanto, o órgão jurídico fixou interpretação histórica, teleológica e sistemática da Lei nº 12.529, de 2011, cotejando seus dispositivos com os que restaram revogados na Lei nº 8.884, de 1994.

Segundo a Procuradoria do CADE, a regra de aprovação tácita e automática já se encontrava presente na legislação anterior, nos termos do antigo art. 54, §§ 6º, 7º, 8º e 9º, da Lei nº 8.884, de 1994, a seguir transcritos, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.021, de 1995:

Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

(...)

§ 6º Após receber o parecer técnico da Seae, que será emitido em até trinta dias, a SDE manifestar-se-á em igual prazo, e em seguida encaminhará o processo devidamente instruído ao Plenário do CADE, que deliberará no prazo de sessenta dias. (Redação dada pela Lei nº 9.021, de 30.3.95)

§ 7º A eficácia dos atos de que trata este artigo condiciona-se à sua aprovação, caso em que retroagirá à data de sua realização; não tendo sido apreciados pelo CADE no prazo estabelecido no parágrafo anterior, serão automaticamente considerados aprovados. (Redação dada pela Lei nº 9.021, de 30.3.95)

§ 8º Os prazos estabelecidos nos §§ 6º e 7º ficarão suspensos enquanto não forem apresentados esclarecimentos e documentos imprescindíveis à análise do processo, solicitados pelo CADE, SDE ou SPE.

§ 9º Se os atos especificados neste artigo não forem realizados sob condição suspensiva ou deles já tiverem decorrido efeitos perante terceiros, inclusive de natureza fiscal, o Plenário do CADE, se concluir pela sua não aprovação, determinará as providências cabíveis no sentido de que sejam desconstituídos, total ou parcialmente, seja através de distrato, cisão desociedade, venda de ativos, cessação parcial de atividades ou qualquer outro ato ou providência que elimine os efeitos nocivos à ordem econômica, independentemente da responsabilidade civil por perdas e danos eventualmente causados a terceiros.

Ainda segundo o órgão jurídico, a atual legislação é expressa ao fixar o prazo máximo, de natureza peremptória, para conclusão da análise dos atos de concentração de mercado, a teor do disposto no art. 88, §§ 2º e 9º, a seguir transcritos:

Art. 88.  Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

(...)

§ 2o O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda.

(...)

§ 9o  O prazo mencionado no § 2o deste artigo somente poderá ser dilatado:

I - por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação; ou 

II - por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo.

Conforme interpretação fixada pela Procuradoria do CADE o veto presidencial refere-se apenas aos prazos periféricos, incidentais e genéricos, que são impróprios por essência, não tendo o condão de atingir os prazos procedimentais principais, específicos e improrrogáveis, que foram introduzidos na legislação como mecanismos de garantia de celeridade e eficiência, mormente por haver expressa vedação a suspensão ou interrupção dos mesmos, nos termos do art. 63 da Lei nº 12.529, de 2011, a seguir transcrito:

Art. 63.  Os prazos previstos neste Capítulo não se suspendem ou interrompem por qualquer motivo, ressalvado o disposto no § 5o do art. 6o desta Lei, quando for o caso.

Assim, conforme conclusão do referido órgão jurídico:

“38. Não é razoável supor que, descumprido o prazo legal de análise pela própria Administração, as partes que exerceram legitimamente direitos assegurados pela Constituição permaneçam indefinidamente sem pronunciamento ou que o mesmo seja considerado negado. 39 A reprovação do ato de concentração agora, depende, em primeiro lugar, da impugnação do ato pelo Superintendente-Geral do CADE (art. 57 da Lei 12.529/2011), e, em segundo lugar, da aceitação da impugnação pelo Tribunal do CADE, ou seja, de atos comissivos da Administração. 40. Ora, se não tiver havido, dentro do prazo geral de análise, a apreciação final do ato pelo Tribunal, não há porque se presumir, contra o administrado, a existência de prejuízos decorrentes da operação”.

Somado a isso, a Procuradoria do CADE demonstrou que se a finalidade da reforma da Lei do CADE foi conferir maior eficiência e celeridade as autoridades concorrenciais brasileiras, não há como se dar ao veto presidencial ao art. 64 acima citado o condão de tornar impróprios todos os prazos peremptórios fixados na Lei nº 12.529, de 2011, deturpando toda a ratio da atual legislação em prejuízo ao administrado.

Tal posicionamento se coaduna, salvo melhor juízo, com o direito ao speed trial, introduzido no sistema constitucional pátrio via Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que, dentre tantas inovações, acrescentou ao art. 5º, o inciso LXXVIII, a seguir transcrito: “(...) a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” – grifamos.

8. Conclusão

Ante todo exposto, resta claro que o entendimento adotado pela Procuradoria Federal junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica encontra amparo no atual texto constitucional, mormente com a introdução expressa do direito ao speed trial por intermédio da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que acresceu ao art. 5º o inciso LXXVIII. Por sua vez, a própria Constituição impõe a Administração Pública o princípio da eficiência como norte inafastável no exercício de suas atribuições, a teor do art. 37, caput.

Em que pese não ser um posicionamento simpático aos olhos da doutrina em geral, não há, a princípio e salvo melhor juízo, quaisquer incompatibilidades, materiais, tampouco formais, com os princípios que norteiam nossa Constituição da República, para fins de se invocar eventual inconstitucionalidade, ainda que em sede de controle difuso e concreto.

Conforme recomendação feita pela Procuradoria Federal junto ao CADE, há que ser previsto no Regimento Interno todo o procedimento há ser cumprido e observado para que o ato de concentração de mercado seja considerado aprovado pelo decurso de tempo, bem como para eventual apuração de responsabilidade, se for o caso.

Todavia, ante a polêmica gerada em torno do alcance dos efeitos do veto presidencial, a questão está longe de chegar a um consenso em ser pacificada, devendo, ainda, ser objeto de calorosos debates.

9. Bibliografia

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de direito econômico. 5. ed. Rio de Janeiro, 2012.

FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Introdução ao direito da concorrência. São Paulo: Malheiros Editores, 1996.

________. Lei da concorrência conforme interpretada pelo CADE. São Paulo: Singular, 1998.

________. Direito da concorrência. Case law. São Paulo: Singular, 2001.GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

Lei e Política de Concorrência no Brasil. Uma Revisão dos Pares. OECD e Interamerican Development Bank, 2005.

OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e economia da concorrência. São Paulo: Renovar, 2004.

SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. São Paulo: Malheiros, 2003.

_______. Direito concorrencial: as condutas. São Paulo: Malheiros, 2003.

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[1] Diretrizes para Elaboração e Implementação de Política de Defesa da Concorrência. The World Banl, OCDE, Editora Singular, 2002 (original em inglês de 1998).

^[2]Artigo 3^o, II, CRFB.

^[3]MONCADA, Luís S. Cabral de. Direito econômico. 3. ed. Portugal: Editora Coimbra, 2000. p. 372.

^[4]MONCADA, Luís S. Cabral de. Direito econômico. 3. ed. Portugal: Editora Coimbra, 2000. p. 367.