Separação de Poderes e outros assuntos

Limites do ativismo

“Política pública não pode ser decidida por tribunal”

Por Rogério Barbosa

O Poder Judiciário precisa refletir sobre seu avanço diante das atribuições dos outros dois Poderes da República. Na implementação de políticas públicas, por exemplo, a Justiça pode até ter uma participação complementar, mas nunca atuar como protagonista em ações típicas dos Poderes Legislativo e Executivo. A opinião é de um dos maiores estudiosos de Direito Constitucional do mundo, o professor da renomada Universidade de Coimbra José Joaquim Gomes Canotilho — ou apenas J. J. Canotilho, como gosta de ser chamado.

O jurista, que tem em seu currículo o fato de ser um dos autores da Constituição de Portugal, é um crítico da ampliação do controle do Poder Judiciário sobre os demais poderes, principalmente na esfera da efetivação de direitos que dependem de políticas públicas, o que se convencionou chamar de ativismo judicial: “Pedir ao Judiciário que exerça alguma função de ordem econômica, cultural ou social é pedir ao órgão que exerça uma função para a qual não está funcionalmente adequado”.

J. J. Canotilho recebeu a revista Consultor Jurídico para uma breve entrevista em São Paulo, por onde passou para participar da entrega do Prêmio Mendes Júnior de Monografias Jurídicas, promovido pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. Além fazer observações sobre ativismo, ele também fez ressalvas sobre o mecanismo de Repercussão Geral aplicado pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil.

O professor ainda revelou que há coisas que aproximam bem a Justiça portuguesa da brasileira. Por exemplo, o fato de processos em Portugal poderem percorrer até cinco instâncias para, enfim, chegarem a uma conclusão. O jurista ainda falou sobre as metas do Conselho Nacional de Justiça e considerou questionável a intenção da presidente Dilma Roussef de flexibilizar patentes. “A flexibilização é muito perigosa porque pode significar a quebra de patente”, disse. Para o professor, as empresas têm direito de exploração econômica, por certo período, por ter inventado um produto. É uma garantia constitucional que não deve ser violada a não ser em casos de extremo interesse público.

Aos 68 anos, Canotilho é considerado um dos papas do Direito Constitucional da atualidade, citado com frequência por ministros do Supremo Tribunal Federal. É doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Macau e autor de obras clássicas como Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador e Direito Constitucional e Teoria da Constituição.

Leia a entrevista

ConJur — Recentemente, o senhor participou de um debate em que se discutiu o ativismo judicial. Qual a sua opinião sobre o assunto?
J. J. Canotilho — Não sou um dos maiores simpatizantes do ativismo judicial. Entendo que a política é feita por cidadãos que questionam, criticam e apontam problemas. Os juízes nunca fizeram revoluções. Eles aprofundaram aplicações de princípios, contribuíram para a estabilidade do Estado de Direito, da ordem democrática, mas nunca promoveram revoluções. E, portanto, pedir ao Judiciário que exerça alguma função de ordem econômica, cultural, social, e assim por diante, é pedir ao órgão que exerça uma função para a qual não está funcionalmente adequado.

ConJur — No Brasil, há uma enxurrada de ações e determinações judiciais para que o Estado forneça remédios para quem não pode comprá-los. Como o Judiciário deve atuar quando o Estado não põe em prática as políticas públicas?
J. J. Canotilho — As políticas públicas não podem ser decididas pelos tribunais, mas pelos órgãos socialmente conformadores da Constituição. Mas é fato que existem medicamentos raros e certa falta de compreensão para situações especificas de alguns doentes. Isso põe em causa a defesa do bem da vida. Os tribunais devem ter legitimação para solucionar um problema desses. É um problema de Justiça e o valor que está a ser invocado é indiscutível: o bem da vida.

ConJur — O senhor afirma que as políticas públicas não devem ser decididas pelo Judiciário. Mas, uma vez que passam a representar uma demanda que a Justiça não tem como deixar de enfrentar, qual a melhor forma de equalizar esta questão?
J. J. Canotilho — O Judiciário precisa enxergar o seu papel nessa questão. Ele pode ter uma participação, mas tem que complementar, e não ser protagonista. Até porque, quando determina a entrega de um medicamento a um cidadão, ele não está resolvendo o problema da saúde. Ele não tem o poder, a incumbência e não é o mais apropriado para a solução das políticas públicas sociais. Os que são responsáveis são os órgãos com responsabilidade política dos serviços de saúde, desde o Legislativo ao Executivo.

ConJur — Qual a sua opinião sobre o mecanismo da Repercussão Geral, criada para filtrar a subida de recursos e para pacificar em todo o Judiciário os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal?
J. J. Canotilho — É uma das perguntas a que não sei responder. Porque, no fundo, o apelo à Repercussão Geral é, de certo modo, uma urgência de sintonizar as decisões judiciais — que são muitas — com a República e com os cidadãos. Nessa medida, entendo que o Supremo Tribunal Federal está levando em conta uma dimensão interessante. Essa é uma atitude inteligente. Mas uma coisa é convocar a vontade da Repercussão Geral e outra é avocar os argumentos, que é um conceito indeterminado, para justificar um caso concreto. Existe então a possibilidade da jurisprudência ser uma jurisprudência que não aplica o Direito para o caso concreto, mas que repete a retórica e os textos argumentativos de outras sentenças.

ConJur — Qual é a diferença?
J. J. Canotilho — A diferença é que embora você tenha uma Repercussão Geral, cada caso possui uma particularidade. Por isso, cada juiz deve julgar o caso concreto. O que por vezes se tem percebido é que tanto a Repercussão Geral quanto a disponibilização do processo digitalizado têm contribuído para que juízes apliquem a decisão, a mesma que o tribunal tomou sobre aquele tema, quando na verdade o correto é avocar o entendimento para tomar sua própria decisão.

ConJur — O senhor é contra a informatização dos processos?
J. J. Canotilho — Não há razão nenhuma para duvidar da bondade da informatização, até porque ela oferece ao cidadão acesso a um ato do tribunal e à possibilidade de saber em que pé está o processo. Eu acho que isso é uma evolução absolutamente incontornável, então não podemos criticá-la. Até porque, relativamente aos juízes que aparecem agora, mais jovens, nenhum pode deixar de saber trabalhar com os instrumentos da informática, com os computadores.

ConJur — Mas, ao falar da Repercussão Geral, o senhor deu a entender que existe algum problema com relação à digitalização do processo...
J. J. Canotilho — Sim. É a questão de os juízes pensarem em copiar uns aos outros. Ou seja: “Como é jurisprudência constante... Como já decidimos...”. Com a ausência do papel, agora isso é muito mais fácil. E pode haver alguma uniformização da própria estrutura, da própria retórica, o que não é mal, desde que aquilo sirva ao caso concreto que está a ser discutido. Mas isso também parece incontornável. Isso facilita também que os juízes transcrevam um esquema básico e, afinal de contas, não é só um parâmetro, mas é um esquema que eles utilizam todos da mesma maneira. Ou seja, garante-se um nível de uniformização, mas perde-se alguma coisa desta dimensão de que cada processo é um processo, de que cada caso é um caso. E há esta possibilidade da jurisprudência ser uma jurisprudência que não diz o Direito para o caso concreto, mas que repete a retórica e os textos argumentativos de outras sentenças.

ConJur — Mas isso também ocorre em virtude do número grande de processos, não? A propósito, qual a opinião do senhor sobre as metas impostas pelo CNJ?
J. J. Canotilho — Há mais ou menos uns dois anos, o governo português tinha mandado fazer um estudo sobre o tempo médio de trabalho necessário para proferir uma decisão. Os magistrados logo se revoltaram dizendo que era intrusão do Executivo no Judiciário, porque não há possibilidade de determinar um tempo médio na produção de um juiz. Essa cobrança é natural, afinal, nos tempos de hoje, tudo requer agilidade e eficiência. Mas basta entrar em qualquer tribunal para ver processos com milhares de partes, processos com monstruosa complexidade, que levam meses e até anos para serem decididos. Por mais que se criem soluções como a informatização, ainda é o ser humano que decide. Por exemplo, se determina que o juiz julgue 500 casos por ano. Ele julga 300. Depois se pede 400. E ele julga 300. E quando se pede 200? Ele julga 300. Portanto, as metas nos permitem dizer que é humanamente impossível decidir por ano mais do que tantos processos.

ConJur — Aqui ainda é forte a máxima do “ganha, mas não leva”, porque o pleito da causa e a execução se dão em processos diferentes. Isso também ocorre em Portugal?
J. J. Canotilho — Em Portugal também funciona assim. Muito dos processos acabaram por ser processos puramente declaratórios. Muitas partes não abdicam de todas as dimensões recursais e vão até o Supremo. Em Portugal, há o risco de termos até cinco instâncias. São três até ao Supremo Tribunal de Justiça, quatro com a Corte Constitucional e cinco ao Tribunal Europeu. Muitas empresas arrastam os processos sem razão de ser. Há processos demasiado formalistas ou garantistas que impedem uma solução dos conflitos.

ConJur — Parece que não existe Defensoria Pública em Portugal. Como isso funciona?
J. J. Canotilho — Não existe a instituição Defensoria Pública, mas há defensores pagos pelo Ministério da Justiça. Portanto, de uma lista de advogados, indicados pela Ordem dos Advogados, há defensor oficioso que é pago pelo Estado. Isso traz alguns problemas. Muitas vezes, são jovens advogados que não têm experiência, o governo atrasa o pagamento, mas não sei qual é o melhor modelo, até porque não sei como seria se tivéssemos a Defensoria. No Brasil tem, mas não conheço seu trabalho.

ConJur — O senhor falou sobre advogados com pouca experiência, mas como o avalia a nova geração da advocacia?
J. J. Canotilho — Existe uma questão que precisa ser observada no Brasil, que é a qualidade das universidades, em especial das privadas. A quantidade de universidades que publicam livros, que realmente acrescentam para o mundo do conhecimento é muito pequena. As universidades não podem ser escolas primárias. Vejo muita honestidade e boa vontade na iniciativa do Brasil em democratizar o acesso ao ensino superior, mas isso precisa vir acompanhado de qualidade.

ConJur — Aqui no Brasil se critica o baixo índice de aprovação no Exame da OAB. O senhor acredita que isso é resultado do número de universidades de má qualidade?
J. J. Canotilho — Não apenas. Qual é o brasileiro que pode se dedicar exclusivamente aos estudos? Poucos. Isso influencia também. Não que eu defenda que as pessoas devam se dedicar integralmente aos estudos, mas é preciso reservar tempo considerável. O mesmo se aplica aos professores. As universidades públicas pagam quase nada para que eles façam orientação de mestrado, doutorado, por isso muitos saem da aula e vão direto para o tribunal advogar. Eles não têm tempo para preparar uma boa aula. Os alunos estão cansados. Não há tempo para o estudo, não há tempo para pesquisa. Trabalhos acadêmicos são grandes plágios.

ConJur — Por falar em plágio, a presidente Dilma Roussef tem falado em flexibilização de patentes. Qual a sua opinião?
J. J. Canotilho — A flexibilização é muito perigosa porque pode significar a quebra de patente. As empresas têm direito de exploração econômica, por certo período, por ter inventado um produto. É uma garantia constitucional que não deve ser violada a não ser em casos de extremo interesse público, como no caso dos genéricos, e não nos moldes que ocorre no Brasil.

ConJur — Por quê? O que há de errado na política brasileira de medicamentos genéricos?
J. J. Canotilho — No meu ponto de vista esta é uma questão que o Brasil deveria ter superado. O que é um genérico? Um medicamento com o mesmo princípio ativo que um de mercado. Ou seja, de um que foi desenvolvido pela indústria, com base em anos de pesquisa, muito dinheiro investido e que está protegido por lei por 20 anos. Como um medicamento genérico pode confeccionar uma bula dizendo que em 2% dos casos pode ocorrer tal reação adversa? Ele não fez nenhum teste, como pode afirmar? O genérico é um grande plágio.

Rogério Barbosa é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 23 de outubro de 2011

Direito Administrativo - concurso público (com um certo atraso)

Aprovado em concurso dentro das vagas tem direito à nomeação

O Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento a um Recurso Extraordinário (RE) 598099 em que o Estado do Mato Grosso do Sul questiona a obrigação da administração pública em nomear candidatos aprovados dentro no número de vagas oferecidas no edital do concurso público. A decisão ocorreu por unanimidade dos votos.
O tema teve repercussão geral reconhecida tendo em vista que a relevância jurídica e econômica da matéria está relacionada ao aumento da despesa pública. No RE se discute se o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação ou apenas expectativa de direito.
O estado sustentava violação aos artigos 5º, inciso LXIX, e 37, caput e inciso IV, da Constituição Federal, por entender que não há qualquer direito líquido e certo à nomeação dos aprovados, devido a uma equivocada interpretação sistemática constitucional. Alegava que tais normas têm o objetivo de preservar a autonomia da administração pública, “conferindo–lhe margem de discricionariedade para aferir a real necessidade de nomeação de candidatos aprovados em concurso público”.

Boa-fé da administração

O relator, ministro Gilmar Mendes, considerou que a administração pública está vinculada ao número de vagas previstas no edital. “Entendo que o dever de boa-fé da administração pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas no concurso público”, disse o ministro, ao ressaltar que tal fato decorre do “necessário e incondicional respeito à segurança jurídica”. O STF, conforme o relator, tem afirmado em vários casos que o tema da segurança jurídica é “pedra angular do Estado de Direito, sob a forma da proteção à confiança”.
O ministro relator afirmou que, quando a administração torna público um edital de concurso convocando todos os cidadãos a participarem da seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, “ela, impreterivelmente, gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital”. “Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado-administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento”, avaliou.
Dessa forma, segundo Mendes, o comportamento da administração no decorrer do concurso público deve ser pautar pela boa-fé, “tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos”.

Direito do aprovado x dever do poder público

De acordo com relator, a administração poderá escolher, dentro do prazo de validade do concurso, o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, “a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público”.

Condições ao direito de nomeação

O ministro Gilmar Mendes salientou que o direito à nomeação surge quando se realizam as condições fáticas e jurídicas. São elas: previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso; realização do certame conforme as regras do edital; homologação do concurso; e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previstos no edital em ordem de classificação por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente.
Conforme Mendes, a acessibilidade aos cargos públicos “constitui um direito fundamental e expressivo da cidadania”. Ele destacou também que a existência de um direito à nomeação limita a discricionariedade do poder público quanto à realização e gestão dos concursos públicos. “Respeitada a ordem de classificação, a discricionariedade da administração se resume ao momento da nomeação nos limites do prazo de validade do concurso, disse.

Situações excepcionais

No entanto, o ministro Gilmar Mendes entendeu que devem ser levadas em conta "situações excepcionalíssimas" que justifiquem soluções diferenciadas devidamente motivadas de acordo com o interesse público. “Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da administração de nomear novos servidores, salientou o relator.
Segundo ele, tais situações devem apresentar as seguintes características: Superveniência - eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação de edital do certame público; Imprevisibilidade - a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias à época da publicação do edital; Gravidade – os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; Crises econômicas de grandes proporções; Guerras; Fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna; Necessidade – a administração somente pode adotar tal medida quando não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.
O relator avaliou a importância de que essa recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada “e, dessa forma, seja passível de controle por parte do Poder Judiciário”. Mendes também salientou que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão de lei orçamentária, “razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira desacompanhada de elementos concretos tampouco retira a obrigação da administração de nomear os candidatos”. 
 Ministros
Segundo o ministro Celso de Mello, o julgamento de hoje “é a expressão deste itinerário jurisprudencial, que reforça, densifica e confere relevo necessário ao postulado constitucional do concurso público”. Por sua vez, a ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha afirmou não acreditar “numa democracia que não viva do princípio da confiança do cidadão na administração”.
Para o ministro Marco Aurélio, “o Estado não pode brincar com cidadão. O concurso público não é o responsável pelas mazelas do Brasil, ao contrário, busca-se com o concurso público a lisura, o afastamento do apadrinhamento, do benefício, considerado o engajamento deste ou daquele cidadão e o enfoque igualitário, dando-se as mesmas condições àqueles que se disponham a disputar um cargo”. “Feito o concurso, a administração pública não pode cruzar os braços e tripudiar o cidadão”, completou. 

Funções Essenciais à Justiça - Defensoria e Advocacia Pública

Aniversário da Constituição

Instituições de Justiça merecem isonomia, como diz CF

Por Allan Titonelli Nunes

A atual Constituição, nominada pelo deputado federal Ulysses Guimarães de Constituição Cidadã, no encerramento dos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte, da qual era presidente, completou 23 anos de sua promulgação no dia 5 de outubro de 2011. Contudo, muitas de suas pretensões ainda não foram concretizadas e já se falam em uma nova Constituinte.

Pode-se dizer que uma das preocupações do Constituinte foi a promoção de mecanismos para efetivação do equilíbrio entre os Poderes, que devem ser harmônicos e independentes. Objetivando concretizar esse preceito, o Título IV da Constituição regulamentou e disciplinou a Organização dos Poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário. Incluiu, ainda, capítulo específico relacionado às Funções Essenciais à Justiça, que serão objeto de análise no presente artigo.

Entre as Funções Essenciais à Justiça, a Carta Magna não fez qualquer menção à prevalência de uma instituição ou órgão, colocando no mesmo patamar o Ministério Público, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública e a Advocacia stricto senso. Crucial destacar que o capítulo referente às Funções Essenciais à Justiça encontra-se dentro do Título IV, Da Organização dos Poderes. Essa sistematização foi observada visando atender os preceitos modernos do Estado Democrático de Direito.

Isso porque Montesquieu, ao descrever sua teoria sobre a Tripartição dos Poderes, já alertava sobre a possibilidade de, em determinada época, haver prevalência de um Poder em relação aos demais. Os freios e contrapesos seriam a forma de manter a harmonia. Ocorre que sua teoria teve como parâmetro o absolutismo europeu, necessitando adaptá-la ao surgimento do Estado Democrático de Direito. Assim, o Poder Constituinte Originário, atento às lições de Montesquieu, positivou no artigo 2º da Constituição Federal de 1988, entre os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, a Separação entre os Poderes, que é cláusula pétrea, ante ao que preceitua o artigo 60, parágrafo 4º, III, da CF/88.

Entretanto, o Constituinte não estava satisfeito apenas com essa garantia, necessitando dar maior efetividade a esse equilíbrio inclui na Organização dos Poderes um novo capítulo, o Das Funções Essenciais à Justiça. Nesse novo capítulo, o Constituinte incluiu órgãos e instituições que possuem atribuições de defender a sociedade, o Estado, os hipossuficientes e o cidadão, dentro de um mesmo patamar hierárquico, exigindo um entrelaçamento dessas funções.

Logo, no cenário político nacional após a Constituição de 1988, o equilíbrio e harmonia entre os Poderes, dentro de uma perspectiva do Estado Democrático de Direito, será concretizado, em parte, por meio das Funções Essenciais à Justiça. Outrossim, o desígnio “Justiça” não teve um alcance restrito, de prestação jurisdicional, mas sim de isonomia, imparcialidade, preservação dos direitos, eliminação da ingerência do estado, cidadania e democracia. O que Diogo de Figueiredo Moreira Neto convencionou chamar de “Estado de Justiça”.

Nesse sentido, o Poder Judiciário não é o único responsável pela prestação da Justiça, necessitando da intervenção do Ministério Público, da Advocacia Pública, da Defensoria Pública e da Advocacia Privada, como garantidores e defensores dos interesses da sociedade e do Estado. Diogo de Figueiredo Moreira Neto ao discorrer sobre o papel afeto às Funções Essenciais à Justiça consigna que[1]:

“Sem esses órgãos, públicos e privados de advocacia, não pode haver justiça, aqui entendida como a qualidade ética que pretende exigir do Estado pluriclasse quanto à legalidade, à legitimidade e à licitude. E porque essa justiça só pode vir a ser realizada em sua essencialidade se dispuser dessas funções, autônomas, independentes, onipresentes, e, sobretudo, corajosas, o legislador constitucional as denominou de ‘essenciais à justiça’ (Título IV, Capítulo IV, da Constituição).”

Mais a mais, pode-se acrescer, ainda segundo as lições de Diogo de Figueiredo Moreira Neto[2]:

“Não haja dúvida de que, ao recolher, na evolução teórica e prática do constitucionalismo dos povos cultos, novíssimas expressões institucionais, como o são a participação política e as funções essenciais à justiça, o Constituinte de 1988 deu um passo definitivo e, oxalá, irreversível, para a preparação do Estado brasileiro do segundo milênio como um Estado de Justiça, aspiração, como se expôs, mais ambiciosa do que a realização de um Estado Democrático de Direito, que naquela se contém e com ela se supera.”

Dito de outra forma, pode-se asseverar que a positivação do Ministério Público ao lado das novas instituições Constitucionais, Advocacia Pública, Defensoria Pública e Advocacia stricto senso veio concretizar a intenção de justaposição dessas funções, necessitando garantir a elas uma atuação dentro do mesmo patamar hierárquico, repelindo qualquer grau de subordinação, tendo em vista sua “essencialidade”.

Por esses motivos, para que haja prestação jurisdicional célere e universal e respeito ao Estado Democrático de Direito, resguardando os direitos e garantias fundamentais, é necessário que os atores do processo judicial possuam igualdade de prerrogativas e estrutura. Todavia, a Advocacia-Geral da União e a Defensoria Pública da União não possuem estruturas nem prerrogativas similares ao Poder Judiciário e ao Ministério Público.

Relevante destacar que a posição institucional do Ministério Público de sentar-se ao lado do juiz, em patamar superior às partes, não teria sentido quando atuasse como parte, face as considerações anteriormente expostas. Pode-se ir mais além e dizer que essa posição institucional também não teria relevo nos processos em que atua como custos legis, uma vez que todas as instituições capituladas entre as Funções Essenciais à Justiça possuem a atribuição mediata de defesa da Justiça, e, consequentemente, da sociedade.

Nesse pormenor, também ganha relevo o discurso protagonizado pelos magistrados, de inclusão em todos os debates atinentes às políticas públicas, o qual tem contribuído para uma preeminência do Judiciário em relação aos Poderes Executivo e Legislativo. Vive-se um momento em que o Poder Judiciário interfere em quase todas as políticas públicas executadas (fenômeno conhecido como “ativismo judicial”), legisla (vide o exemplo das decisões do Tribunal Superior Eleitoral em diversas matérias: número de vereadores, fidelidade partidária, entre outras), e, obviamente, presta a tutela jurisdicional, que deveria ser sua única função. Esse fenômeno é relatado por Luiz Werneck Vianna, em seu livro “Judicialização da Política e das Relações Sociais no Brasil”, como resultado da judicialização da política nacional.

Ocorre que, passados 23 anos da promulgação da Constituição, é chegada a hora de concretizar o tratamento isonômico entre as Funções Essenciais à Justiça, buscando, assim, restabelecer esse equilíbrio. Nesse contexto, o fortalecimento da Advocacia Pública e da Defensoria Pública é relevante para a implementação desse objetivo.

Impende salientar, no âmbito federal, o papel incumbido à Advocacia-Geral da União, de representação judicial e extrajudicial da União, prestando as atividades consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo Federal, e defendendo em juízo todos os Poderes da República (Executivo, Legislativo e Judiciário), no exercício das atribuições institucionais. Da mesma forma, ressalta-se o papel da Defensoria Pública da União na defesa dos hipossuficientes e preservando a igualdade de acesso à prestação jurisdicional.

Para alcançar o anseio da Constituição é fundamental que os órgãos que compõem as Funções Essenciais à Justiça, Ministério Público, Advocacia Pública, Defensoria Pública e advocacia privada, atuem seguindo os preceitos de defesa da Justiça, do Estado, da cidadania, do interesse público e da sociedade. A atuação dos órgãos em destaque deve transcender a defesa de apenas um desses interesses, cabendo, no caso sob análise, extrair o alcance da norma ponderando com os múltiplos valores inseridos no debate.

Ante ao exposto, para a materialização do papel destinado à AGU e à DPU, segundo os anseios do Estado Democrático de Direito, é fulcral garantir prerrogativas e remuneração condizentes com suas atribuições, e em condições de igualdade com as demais Funções Essenciais à Justiça, conforme professa a Constituição, ensejando, por relevante, a aprovação das PECs 443/2009, 452/2009 e 82/2011.

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[1] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Constituição e Revisão: Temas de Direito Político e Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 31.

[2] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. As Funções Essenciais à Justiça e as Procuraturas Constitucionais. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo: n. 36, dez. 1991, p. 13.

Allan Titonelli Nunes é procurador da Fazenda Nacional e presidente do Sinprofaz.

Revista Consultor Jurídico, 7 de outubro de 2011

Direito Econômico Concorrencial

SuperCade

Tempo de apreciação de fusões vai ser reduzido

Por Marília Scriboni

Se depender da lei que criou o novo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, já apelidado de SuperCade, casos como o da fusão entre Perdigão e Sadia, ocorrida em 2009, mas com a palavra final dada pelos conselheiros apenas dois anos depois, deixarão de entrar para a história do Direito Concorrencial. Na noite desta quinta-feira (6/9), em sessão extraordinária, a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei 3.937, de 2004, que, dentre outros pontos, institui a notificação prévia para os atos de concentração.

A inovação é apontada pelos especialistas ouvidos pela revista Consultor Jurídico como uma das principais mudanças trazidas pelo texto, que agora vai ser submetido à sanção presidencial. Ao contrário do que vinha acontecendo, agora, antes mesmo de concretizar a operação de fusão ou aquisição, as empresas precisam notificar o Cade. Nessa fase, explica o advogado Eduardo Caminati, presidente da Comissão de Concorrência da Ordem dos Advogados do Brasil de São Paulo, “as partes deverão manter-se totalmente independentes, havendo inclusive restrição quanto à troca de informações entre elas”.

De acordo com projeto aprovado, as empresas interessadas em obter a aprovação do Cade deverão pagar uma taxa processual de R$ 45 mil. Se for negado o negócio, caberá recurso. O relator desse pedido de revisão poderá também autorizar o ato, impondo condições para reverter a operação caso haja prejuízos à ordem econômica. 

A previsão pode ser encontrada no parágrafo 2º, do artigo 54 da lei. De acordo com o dispositivo, “os atos de que trata esse artigo não poderão ser concretizados antes da apreciação pelo Cade, sob pena de nulidade, desde que essa apreciação se realize em até 90 dias após sua notificação”. O conselho terá até 240 dias para fazer a análise e, nesse período, os negócios das duas empresas envolvidas terão de ser mantidos separados — diferentemente do que acontece hoje. Quase todos os países do mundo contam a análise prévia, que é feita, por exemplo, nos EUA e nos países da União Europeia.

A nova lei entrará em vigência 180 dias depois de publicada. No primeiro ano da entrada em vigor da possível lei, as empresas que pedirem a análise de concentração econômica poderão solicitar a imediata concretização do negócio quando apresentarem o ato ao Cade. Esse prazo de um ano poderá ser prorrogado enquanto o Cade não contar com pessoal suficiente para evitar atrasos prejudiciais à concretização dos negócios.

Com a notificação prévia, comenta Eduardo Caminati, algumas operações poderão estar mais seguras. Em julho deste ano, quando o Cade decidiu a questão que se arrastava desde 2008 sobre a BRF Foods, determinou que a empresa teria que vender mais de 30% de sua capacidade de produção no mercado interno e suspender a venda de uma série de produtos da Perdigão e da Batavo por até cinco anos. “Antes, quando o Cade mandava separar, não tinha mais o que congelar”, explica, em referência a um dos mecanismos criados para driblar a notificação posterior, o Acordo de Preservação de Reversibilidade da Operação (Apro).

O advogado Lauro Celidônio, sócio do Mattos Filho Advogados, também acredita que a análise prévia das operações representa uma “mudança profunda na forma como a operação de fusão e aquisição vai acontecer”. “As empresas precisam estar preparadas, porque a mudança requer mais cuidado nas negociações”, conta. Quem descumprir a exigência sujeitará a empresa a multa, cujo valor poderá variar de R$ 60 mil a R$ 60 milhões, e a operação será considerada nula.

“Em operações complexas”, explica, “a notificação prévia exige das partes mais esforço na preparação da negociação. Quantos mais elas estiverem conscientes, melhor”. É de opinião semelhante o advogado Amadeu Ribeiro, também sócio do Mattos Filho Advogados. “A mudança requer maior empenho das empresas para lidar com esse jogo de poder”, opina. Além disso, ele lembra que, agora, “o envolvimento do advogado concorrencial ocorre mais cedo e com maior intensidade”.

O texto que reestrutura o Cade traz outra mudança significativa: incorporação das estruturas da Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça, e da Secretaria de Acompanhamento Econômico, do Ministério da Fazenda, transformando-se em Superintendência-Geral. O órgão ganha mais poderes do que tem hoje. “Quando a autarquia deixa de ter três órgãos e passa a ter um só, a análise dos casos fica mais simplificada e ágil”, conta Celidônio.

Assim, a superintendência atuará como órgão de investigação. E os sete conselheiros, que passam a ter mandatos de quatro anos, e não mais de dois, como acontece hoje, constituirão uma espécie de tribunal, responsável por julgar todos os atos. Enquanto isso, conta Caminati, a SEAE deixa de participar dos Atos de Concentração e Processos Administrativos, passando a atuar intra-governo como advogado da concorrência. De modo a dar conta da demanda — hoje o Cade analisa de 500 a 600 atos de concentração por ano — há a previsão de contratação de 200 cargos.

Caminati chama a atenção para a necessidade de engrossar também o quadro humano. “As empresas vão sentir a mudança. Há um problema preocupante que a lei tenta resolver: precisa de mais gente pra trabalhar, pra conferir mais agilidade e celeridade às análises”. Segundo ele, “os conselheiros já teriam novos cargos há dois, três, quatro anos”.

Pela lei atual, operações nas quais qualquer um dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual, em terras brasileiras, equivalente ou superior a R$ 400 milhões, ou que impliquem em participação superior a 20% de determinado mercado relevante, precisam, necessariamente, ser submetidas à aprovação do Cade.

O advogado Roberto De Marino Oliveira, membro da área Societária e Concorrencial do escritório Peixoto e Cury Advogados, lembra que a nova lei exclui o critério de market share. Ou seja, passam a ser obrigatórias as notificações das operações em que um dos grupos envolvidos possua faturamento anual, no Brasil, igual ou superior a R$ 400 milhões, bem como que o outro grupo envolvido também tenha tido, no Brasil, faturamento bruto anual de pelo menos R$ 30 milhões.

De acordo com o advogado, “o fato dos critérios serem cumulativos representa um avanço, pois reduziriam significativamente o número de atos de concentração submetidos à análise das agências concorrenciais, possibilitando uma alocação mais eficiente dos escassos recursos que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência dispõe”.

Com isso, contam Caminati e Celidônio, o número de atos de concentração que deverão passar pelo crivo dos conselheiros deve cair. “O Cade já vem aprimorando seu tempo de análise e agora o número de casos tende a cair. O desafio é saber quão estruturado estará o novo Cade para isso”, diz Caminati.

Para o advogado José Del Chiaro, ex-secretário de Direito Econômico, a aprovação da nova lei coloca o Brasil entre as grandes potências no antitruste. Assim como Caminati, ele acredita que a reestruturação vai evitar “problemas como os que aconteceram com a fusão Nestlé e Garoto”.

Votação

Para viabilizar a aprovação do projeto, o relator da matéria, deputado Pedro Eugênio (PT-PE), aceitou duas emendas que antes havia rejeitado na versão preliminar de seu parecer. Uma delas retira do texto da Câmara a necessidade de uma empresa ser notificada com 24 horas de antecedência no caso de inspeção realizada pela Superintendência-Geral do Cade para investigar detalhes como estoques, livros comerciais, computadores e outros arquivos. A outra emenda aceita e aprovada retira do texto da Câmara um dos casos previstos de concentração de atividade econômica, o que exige ou concede exclusividade de distribuição de bens ou de prestação de serviços.

Entre as mudanças do Senado aprovadas está a possibilidade de os autores de crimes de formação de quadrilha serem beneficiados com o instituto da leniência, que é a redução de pena pela colaboração com a Justiça.

Também será dispensada a manifestação da Câmara de Comércio Exterior (Camex) em decisões do Plenário do Cade sobre matérias de alteração tarifária de sua alçada.

Quanto às emendas rejeitadas, destacam-se a que dava poder à Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) para definir prazos de análise sobre concentração econômica nesse setor; e as que previam multas mais leves por infração à ordem econômica.

O Plenário rejeitou ainda emenda que retirava função da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SAE). Como o texto da Câmara prevaleceu, a secretaria poderá opinar sobre mudanças em regras propostas pelas agências reguladoras e sobre pedidos de revisão tarifária.

Marília Scriboni é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 6 de outubro de 2011

Funções Essenciais à Justiça - Advocacia Pública

A defesa da União

Decisões judiciais nem sempre resolvem conflitos

Por Rodrigo Haidar

Luiz Inácio Adams - Spacca - Spacca

O advogado-geral da União, Luís Inácio Lucena Adams, fez história assim que assumiu, em 23 de outubro de 2009, o comando do maior escritório de advocacia do país, que conta com 8.500 advogados e mais de 800 representações em órgãos da administração pública e ainda representa o cliente que tem o maior número de causas na Justiça brasileira. Motivo: era o primeiro membro de carreira da advocacia pública escolhido para comandar a Advocacia-Geral da União (AGU).

Há um ano e meio à frente da instituição, o maior mérito do ministro talvez seja o de reforçar o trabalho de solução de controvérsias entre entes da administração pública internamente. Era comum departamentos do governo brigarem judicialmente por recursos financeiros, que no final das contas trocavam de endereço mas continuavam no cofre do erário.

“Não há, hoje, processos ajuizados pela administração pública contra áreas da própria administração”, afirma Adams. Em entrevista à revista Consultor Jurídico, concedida em seu gabinete, na sede da AGU, em Brasília, o ministro falou sobre o trabalho de uniformização de procedimentos dos diversos órgãos da administração e lembrou de como era penoso para o cidadão e custoso para o Estado conviver com regras diferentes sobre os mesmos temas.

“A administração tributária tinha práticas, legislações, políticas diferentes das da Receita Federal. Era um absurdo. Para a mesma questão tributária havia prazos de parcelamento, de prescrição e decadência, penalizações, juros, valores de multa, todos diferentes”, lembra. O quadro mudou, em benefício do Estado e dos contribuintes: “O cidadão tem direito à uniformidade de tratamento. Ele não pode se submeter a regras diferentes por razões eminentemente casuísticas de organizações diversas”.

Na entrevista, Adams defende mais do que a solução administrativa de muitas batalhas que são resolvidas nos tribunais. Em sua opinião, o Judiciário tem de respeitar os limites de competência do Poder Executivo, como na elaboração e instituição de políticas públicas. Não pode fazer um juízo de conveniência e oportunidade política de quando vai se realizar uma obra, a construção de escola ou um concurso público. “Isso tem de ser preservado”, diz. Até porque, como lembra o ministro, a decisão judicial nem sempre resolve o conflito.

Gaúcho de Porto Alegre, Adams foi procurador-geral da Fazenda Nacional de 2006 até ser nomeado Advogado-Geral da União. Antes disso, em 2003, foi consultor jurídico e, um ano depois, secretário executivo adjunto do Ministério do Planejamento. Entrou para a carreira de procurador da Fazenda Nacional em 1993, ano em que a AGU foi criada.

Além do trabalho interno da AGU, Adams falou à ConJur sobre a defesa do Conselho Nacional de Justiça,  julgamento do pedido de extradição de Cesare Battisti, salário mínimo por decreto e sobre o fato de quase ter sido nomeado ministro do Supremo Tribunal Federal. “Se viesse a convocação, eu assumiria com toda a tranquilidade porque não me sinto nem um pouco desqualificado para o cargo. Agora, não quer dizer que eu esteja em campanha. Estou preparado para continuar e aprofundar, nos quatro anos de governo da presidenta Dilma, o trabalho da AGU, que tem uma relevância pública e no sistema jurídico inquestionável”.

Leia a entrevista:

ConJur — O governo ainda ocupa muito a Justiça com litígios entre entes da própria administração pública?
Luís Inácio Lucena Adams — Hoje, muito menos. Não se adota mais a prática de ajuizar ações contra entes da administração pública. A AGU coordena nacionalmente todos os escritórios de advocacia pública com a orientação para que não façam isso. O caminho natural é buscar a solução interna do conflito. Pode haver um estoque de processos antigos ainda não identificados, mas não há, hoje, processos ajuizados pela administração pública contra áreas da própria administração. Quando surgem os conflitos, são trazidos para a câmara de conciliação e arbitragem interna e resolvidos.

ConJur — Inclusive as discussões previdenciárias, que eram responsáveis pelo maior número de processos?
Adams — Sim. A administração vem se organizando de forma harmônica. Esses processos foram gerados pelo fato de, no passado, a administração ser organizada de forma fragmentada. No caso da Receita Federal, por exemplo, houve um forte processo de uniformidade. A administração tributária tinha práticas, legislações, políticas diferentes das da Receita Federal. Era um absurdo. Para a mesma questão tributária havia prazos de parcelamento, de prescrição e decadência, penalizações, juros, valores de multa, todos diferentes.

ConJur — E o contribuinte sem saber o que fazer no meio das divergências...
Adams — A uniformização mudou isso. O cidadão tem direito à uniformidade de tratamento. Ele não pode se submeter a regras diferentes por razões eminentemente casuísticas de organizações diversas.

ConJur — A mesma realidade era repetida na área da defesa da União?
Adams — Com a AGU, a área jurídica da União saiu de uma realidade fragmentária. Cada ministério tinha sua consultoria isolada. Cada autarquia tinha sua atividade consultiva e atividade contenciosa isolada. As carreiras sequer se comunicavam. Universidades federais tinham padrões remuneratórios e de organização da área jurídica totalmente distintos, muitas vezes na mesma universidade. Estamos falando de 1992. A partir daí a AGU criou um paradigma de uniformidade jurídica. Ou seja, hoje, a Advocacia da União produz orientações comuns a toda administração para que ela se comporte de maneira uniforme.

ConJur — Há a edição de súmulas sobre determinados temas?
Adams — Súmulas e orientações. No ano passado, por exemplo, foram editadas cerca de 40 orientações para padronização de conduta na questão de licitações. Existe um colégio de consultores com essa finalidade. Houve um esforço gigantesco para dar à administração instrumentos estáveis de comportamento. Diante de uma decisão do Supremo Tribunal Federal em um caso previdenciário, por exemplo, é preciso viabilizar o pagamento dos benefícios a quem tem direito. Isso traz ganhos econômicos e sociais com o cumprimento da decisão e a redução de litígios. E há um ganho de legitimidade no que diz respeito aos atos da administração pública. Todos ganham.

ConJur — Há uma reivindicação dos advogados públicos em torno do direito de receber honorários de sucumbência. O senhor concorda com essa reivindicação?
Adams — A sucumbência é fruto direto da atuação do advogado Ela tem uma relação direta com resultados. Temos conversado sobre isso. Mas existe um problema. O nosso modelo de remuneração é o de subsídios, que exclui qualquer outra parcela de remuneração. Poderia ser achada uma solução intermediária. Por exemplo, os honorários de sucumbência serem aplicados na área de capacitação, de investimentos próprios da instituição, porque aí também se converteriam como ganho para o advogado público.

ConJur — A AGU atua mais na área consultiva ou na contenciosa?
Adams — É difícil avaliar. A área consultiva e a contenciosa se interpenetram. A divisão de alocação de pessoas nas duas áreas é equilibrada, mas o processo é contínuo. A atividade consultiva se torna mais efetiva na medida em que a etapa seguinte, que é o possível contencioso, se reduz. Temos de criar soluções na área consultiva que gerem o menor volume possível de litigiosidade. Toda decisão da administração pública afeta a vida das pessoas. Diante de uma decisão, o cidadão tem duas escolhas: aceitá-la ou contestá-la judicialmente. Se o cidadão entende que se trata de uma decisão minimamente consistente, ajustada, não busca o Judiciário.

ConJur — A área consultiva tem de estar em sintonia com as decisões judiciais...
Adams — O esforço contínuo é o de gerar decisões administrativas com o maior nível de segurança e estabilidade possíveis, para que elas não se transformem em ações judiciais. E, mesmo quando as discussões cheguem ao Judiciário, é necessário que a decisão administrativa seja consistente para prevalecer ao final do julgamento. Nos grandes projetos isso é mais claro, quando se faz um trabalho enorme de assessoramento jurídico prévio já se preparando para o inevitável litígio que vai acontecer. Muitas vezes, mais do que um conflito jurídico, há um conflito de valores. E estes casos sempre geram discussão na Justiça. Por isso, o trabalho tem de ser consistente.

ConJur — O caso da construção da usina de Belo Monte é paradigmático nesse sentido, não?
Adams — Sim. Não argumento que convença alguns setores que são contra a construção da usina de Belo Monte, porque há uma convicção forte em sentido contrário. O acompanhamento jurídico das obras do PAC (Programa de Aceleração do Crescimento) é um bom exemplo desse trabalho. Há um grupo específico para fazer o acompanhamento dos projetos, na área consultiva e na contenciosa, para evitar que batalhas judiciais causem atrasos e prejuízos aos contribuintes.

ConJur — O Judiciário pode determinar que o Executivo implemente determinadas políticas públicas?
Adams — O Judiciário resolver uma situação individual, como, por exemplo, determinar a entrega de um medicamento para um paciente em situação de urgência, é uma coisa. Outra é determinar uma política pública. Já vi mandar que se fizesse concurso público. Isso não pode. Uma decisão dessa natureza é inerente ao exercício de conveniência e oportunidade da administração pública. Nestes casos, se viola claramente o princípio da separação dos poderes. O Judiciário não pode adentrar no universo do Poder Executivo e fazer um juízo de conveniência e oportunidade política de quando vai se realizar uma obra, a construção de escola ou um concurso público. Isso tem de ser preservado. É da natureza do sistema republicano que os poderes se interpenetrem, mas também que preservem espaços próprios de decisão, de forma que funcionem harmonicamente. A Justiça pode até sugerir, recomendar que se faça algo, mas ao determinar há um claro extravasamento de atribuições. A eleição de políticas públicas e, muitas vezes, a resolução de determinados conflitos de interesse, não é possível ao Judiciário fazer.

ConJur — O senhor pode dar um exemplo?
Adams — O maior conflito que vivemos na AGU hoje é entre quilombolas e reservas ambientais. Ou seja, entre o Instituto Chico Mendes e o Incra. Por quê? Porque muitas reservas ambientais demarcadas pelo Poder Executivo têm ocupação quilombola. E muitas delas prevêem a exclusão da presença humana. Veja que neste caso não falo de conflito entre os interesses econômicos e os sociais. Trata-se de um conflito em torno exclusivamente de interesses sociais. Outro conflito que temos são áreas indígenas demarcadas que são ocupadas por pequenos agricultores. Uma decisão judicial não resolve o conflito.

ConJur — Mas o Judiciário pode determinar a retirada das pessoas. Isso resolve o conflito, não?
Adams — Certa vez fui a uma audiência do Ministério Público que discutia a necessidade de desocupação de área próxima a uma reserva ambiental, na qual moravam 20 mil pessoas carentes, pobres. Havia uma decisão para desocupar a área e uma forte pressão para que fosse cumprida imediatamente. Em respeito à decisão judicial, era o que tinha de ser feito. Mas quem é que vai sentar em cima de um trator e passar por cima das casas onde há famílias, crianças? O processo não acontece de maneira burocrática. Não há solução burocrática para casos assim. A efetividade da decisão é muito mais complexa porque envolve remanejamento, enfrenta resistência das famílias de sair do seu lugar. Muitas vezes demora. Nesse ponto, considero que o Executivo tem uma capacidade de articulação muito mais efetiva até porque lida de forma mais intensa com casos complexos como esses.

ConJur — A execução fiscal é ainda o maior gargalo da Justiça. O senhor considera possível a ideia de se fazer a execução fiscal administrativa, inclusive com a penhora de bens pelo fisco, sem manifestação do Judiciário?
Adams — Sim, considero legítimo. A execução não é, constitucionalmente, uma prerrogativa do Judiciário. Existe uma preocupação, que é correta, com a higidez da cobrança. De qualquer forma, o processo tem que ser depurado, qualificado, melhorado, e se associar a instrumentos efetivos de cobrança. O volume da execução fiscal corresponde a quase 40% dos processos judiciais no país. Isso traz um custo imenso para o Estado, para a sociedade. Todos pagam por isso e os únicos beneficiários do atual sistema, na verdade, são os grandes devedores, não os pequenos. Até porque os pequenos devedores nem vão à Justiça. O maior volume está abaixo de R$ 10 mil e não chega a ser discutido judicialmente. Mas os grandes devedores, que acumulam débitos de R$ 10 milhões, R$ 20 milhões, são os grandes beneficiários desse modelo. Até porque têm estruturas jurídicas muito bem montadas. Por isso, o atual modelo acaba contribuindo para uma postergação forte do pagamento de dívidas tributárias.

ConJur — Qual sua opinião sobre os projetos de lei que incentivam a repatriação de capitais?
Adams — O processo de repatriação é uma solução já usada por outros países. É importante para trazer à luz recursos que estão escondidos e alguma forma de receita para o Estado. Mas eles têm de ser implementados de maneira que não validem recursos financeiros que tenham origem na criminalidade, como os que vêm do narcotráfico. Parece-me que os projetos que tramitam no Congresso procuram excluir expressamente qualquer benefício para esse tipo de recurso. Usada de forma inteligente e honesta, a repatriação pode favorecer a legalização dos recursos em beneficio do Estado, em beneficio da sociedade.

ConJur — Em decisão do ano passado, o Conselho Nacional de Justiça, a partir do princípio da simetria, decidiu equiparar as vantagens de juízes às dos membros do Ministério Público. O CNJ ainda editará uma resolução para regulamentar esse decisão. A AGU vai contestá-la?
Adams — Já informei publicamente que iremos impugnar essa resolução.

ConJur — Por quê?
Adams — Porque não se pode criar benefícios sem base legal definida. No caso dos juízes, a Lomam (Lei Orgânica da Magistratura Nacional) não prevê vários benefícios que eles pretendem ter por conta da simetria com o Ministério Público, que na sua origem tem esses benefícios. Muitos benefícios são até anacrônicos. Não faz sentido, por exemplo, o benefício da licença-prêmio. Se abrirmos espaço para criar benefícios mediante interpretações, se abrirá um dique incontrolável. No que diz respeito a benefícios, é indispensável, importantíssimo, o papel, moderador que o Congresso Nacional exerce nesse processo.

ConJur — Ou seja, benefício só por meio de lei?
Adams — Exato. O processo é complexo e a posição da AGU é a de puramente preservar algum nível de legalidade nessa discussão. O CNJ é uma instituição fundamental, mas não foi instituída para orientar esse tipo de benefícios.

ConJur — A AGU é responsável pela defesa do CNJ quando suas decisões são contestadas. Agora, irá contestar uma de suas decisões. Não há um conflito aí?
Adams — Nós resolvemos esse conflito com a figura do advogado ad hoc. Um advogado indicado para atuar naquele processo específico. Como é que usualmente fazemos quando há conflito entre os órgãos da administração? A AGU se posiciona em favor de um deles como instituição, mas disponibiliza para o outro uma defesa na figura do advogado ad hoc. Esse advogado, ou a equipe, a depender da complexidade do caso, atua supervisionado diretamente pelo cliente, não pela Advocacia Geral, como é de praxe. A AGU já fez isso em outras ocasiões. Por exemplo, em um conflito entre o CNJ e o Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Tomamos partido da decisão do CNJ e ofertamos ao TJ distrital a possibilidade de defesa. Dois advogados públicos ad hoc atuaram no caso.

ConJur — As decisões do CNJ tem sido cada vez mais contestadas no Supremo. E o Conselho vem sofrendo algumas derrotas importantes. O CNJ está indo além das suas atribuições ou o Supremo está muito rigoroso?
Adams — Nem uma coisa, nem outra. O CNJ, apesar da proeminência que alcançou, é uma instituição muito nova. O que está havendo é um ajuste na carruagem, por assim dizer assim. A atuação do CNJ tem gerado a exposição de situações muitas vezes absurdas da Justiça. Existe situação mais teratológica do que uma pessoa estar presa provisoriamente há 15 anos, como o CNJ identificou? Provavelmente, se ela fosse condenada, a pena teria sido menor que isso. E isso tem levado a uma atuação mais incisiva do Conselho. Os órgãos estão em busca do equilíbrio.

ConJur — A discussão mais importante em torno do CNJ é se ele tem competência subsidiária ou concorrente em relação às corregedorias dos tribunais locais. Ou seja, se ele pode agir antes de dar a oportunidade de a corregedoria local analisar o caso. Qual sua opinião sobre isso?
Adams — Estou confiante que o Supremo irá preservar a competência concorrente. Mesmo ministros que já deram liminares suspendendo decisões do CNJ, como o ministro Dias Toffoli, já se manifestaram em favor da competência concorrente. Para preservar o que o CNJ conquistou nestes cinco anos de existência, é importante que se reconheça essa competência. Até porque se o sistema anterior funcionasse, o CNJ não precisaria existir. Ele existe porque o sistema não funcionava.

ConJur — A AGU tem importantes batalhas pela frente. O senhor acredita na vitória do governo na ação que contesta a fixação do valor do salário mínimo por decreto, ajuizada pela oposição no Supremo?
Adams — Primeiro, a reação da oposição é natural. É da natureza do sistema democrático que haja maiorias, minorias e divergências. Vejo com muita naturalidade que eles critiquem e até impugnem essa decisão, que é do Congresso Nacional, não do governo, importante que se diga. Pessoalmente, não acho que o Congresso errou. Porque ele fixou o valor do salário mínimo, o método de correção e determinou à presidente apenas que, anualmente, informe a sociedade qual é esse valor, de acordo com os critérios que o Congresso Nacional decidiu.

ConJur — Os critérios de reajuste já estão decididos?
Adams — Sim. A presidente não vai decidir nada. Vai simplesmente informar qual é o valor com base nos critérios definidos pelo Congresso Nacional. Essa ação só prosperará se o Supremo entender que o Congresso não pode fixar nenhuma regra de correção, o que eu acho muito difícil. E mais: se o Congresso entender que os critérios não foram bons, pode revogar a regra de correção. Se quiser, por iniciativa parlamentar, revoga a regra de correção, o que obrigaria a emissão de uma lei de novo anual. Essa é uma decisão que pode ser do Congresso. Então, o Congresso não abriu mão de sua competência.

ConJur — Outra batalha importante é a questão da extradição do ex-militante italiano Cesare Battisti. Recentemente, o governador gaúcho e ex-ministro da Justiça Tarso Genro afirmou que Battisti é um preso político do Supremo Tribunal Federal. O senhor concorda com essa afirmação?Adams — Não acho que possa se afirmar isso. O que existe é um processo de extradição complexo. O refúgio a Battisti já foi negado, depois concedido e cassado. Há uma extradição autorizada e a discussão sobre o nível de discricionariedade do presidente da República no processo de extradição. A decisão presidencial de não extraditar retornou ao Supremo para emissão do alvará de soltura. Se analisarmos a complexidade do debate, por pior que seja, infelizmente, para o Battisti, é natural que assim o seja. Mas a corte deve julgar sugar logo o processo.

ConJur — O caso Battisti é um marco nessa discussão, não? Porque até então, de acordo com a jurisprudência do Supremo, quando o presidente da República concedia o refúgio, automaticamente se arquivava o processo de extradição. O caso do Battisti marca uma virada?Adams — A discussão extravasou para o próprio efeito vinculativo da decisão de extradição, que é muito significativa. O que vemos nesse movimento é que, no processo de extradição, a decisão sai da esfera do Executivo e vai para o Judiciário. A discussão vinculativa é se quando o Supremo autoriza extradição, ele está, na verdade, determinando extradição. Nunca foi assim. O processo de extradição sempre foi um processo autorizativo. Dessa ótica, o debate ganha complexidade.

ConJur — Por quê?
Adams — O Supremo, ao analisar a extradição, normalmente analisa alguns aspectos: se houve o devido processo legal, se a pena pelo crime é adequada, entre outros. Se o tribunal entrar em uma esfera mais ampla, terá de analisar, por exemplo, a cada extradição, as razões humanitárias, o respectivo tratado para verificar se os elementos de não extradição estão presentes naquele processo. O que nunca foi objeto de analise da Suprema Corte. Então, eu acredito sinceramente que o Supremo deve confirmar a decisão presidencial até em respeito à dinâmica desse processo. Em ultima analise, é uma dinâmica entre países. O que eu tenho sustentado é que os tratados dos países são tratados que procuram fechar, mas também manter algumas portas abertas. Eles procuram regular esse relacionamento, mas dando a cada país certo grau de discricionariedade nessa relação. Isso faz parte dessa relação de tratado. O que é uma situação pessoal que possa gerar agravamento? Isso é um juízo subjetivo, hipotético. Substituir esse juízo é substituir o juízo de suposição. É dizer que a sua suposição é melhor que a minha. Estou confiante que o que o presidente decidiu adequadamente dentro da sua esfera de competência deverá ser preservado pela Corte.

ConJur — O ministro Luiz Fux, ao ser indicado para o Supremo, declarou que se preparou a vida toda para ser ministro do STF. O senhor se tornou um nome forte nessa corrida. Chegou perto de ser nomeado. O senhor está se preparando para ser ministro do Supremo?
Adams — Nós devemos nos preparar para cumprir a nossa função. A declaração do ministro Fux não significa que ele estivesse todo o tempo em campanha para ser ministro do Supremo. Considero que ele quis dizer, fundamentalmente, que se formou e se qualificou para poder chegar ao tribunal. É isso que temos de fazer: estar preparados para enfrentar os desafios para os quais nós somos chamados. Nesse ponto, estou totalmente tranqüilo. Se viesse a convocação, eu assumiria com toda a tranqüilidade porque não me sinto nem um pouco desqualificado para o cargo. Agora, isso não quer dizer que eu esteja em campanha. Porque muitas vezes a impressão sugere essa ideia. Eu estou satisfeito na AGU porque fui confirmado pela presidente Dilma em uma função que, a rigor, não é objeto de rateio ou de composição política. É uma escolha pessoal forte e isso se traduz no reconhecimento do meu trabalho e do trabalho da própria instituição. O futuro a Deus pertence. O que vem pela frente nunca se sabe. Estou preparado para continuar e aprofundar, nos quatro anos de governo da presidenta Dilma, o trabalho da AGU, que tem uma relevância pública e no sistema jurídico inquestionável. 

Rodrigo Haidar é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Funções Essenciais à Justiça - Advocacia Pública

Multa suspensa

Advogado público não responde por falha do Estado

A condenação pessoal de um procurador regional da União ao pagamento de multa processual foi cassada pela ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal. Ela julgou procedente a Reclamação movida pela União contra decisão em que a 27ª Vara Federal do Rio de Janeiro aplicou multa ao procurador. De acordo com a relatora Cármen Lúcia, a condenação pessoal do procurador regional da União ao pagamento de multa processual é inadequada porque, no caso, ele não figura como parte ou interveniente no processo de execução.

"Dessa forma, está evidenciada a aplicação do artigo 14, inciso V e parágrafo único, do Código de Processo Civil, de forma transversa, reflexa e contrária ao que decidido na ação-paradigma", destacou.

Segundo o processo, a 27ª Vara Federal do Rio de Janeiro impôs a um procurador regional da União multa processual no valor de R$ 2 mil, caso houvesse descumprimento da ordem judicial.

A União argumenta que, na análise da ADI 2.652, o Supremo decidiu atribuir interpretação conforme a Constituição Federal em relação à norma do parágrafo único do artigo 14 do Código de Processo Civil, "estendendo-se a ressalva de aplicação de multa pessoal a todos os advogados que atuam em processos judiciais, independentemente do regime jurídico ao qual pertençam, abrangendo, portanto, os advogados públicos (concursados)".

A autora solicitava a concessão de medida liminar para suspender imediatamente os efeitos do ato questionado. No mérito, pedia a procedência do pedido a fim de cassar a decisão reclamada.

Decisão

Com base no julgamento do Plenário do Supremo na ADI 2.652, realizado em sessão do dia 8 de maio de 2003, a relatora verificou que os advogados públicos estão incluídos na ressalva do parágrafo único do artigo 14 do CPC, "não sendo possível, assim, fixar-lhes multa em razão de descumprimento do dever disposto no artigo 14, inc. V, do Código de Processo Civil".

"A vedação à condenação de advogados públicos, nos termos do que decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.652/DF, tem sido confirmada em precedentes deste Supremo Tribunal Federal", disse a ministra Cármen Lúcia, ao citar as decisões proferidas nas Reclamações 5.133, 7.181, 5.941, dentre outras. Com informações da Assessoria de Imprensa do Supremo Tribunal Federal.

Rcl 11.311

Revista Consultor Jurídico, 27 de setembro de 2011

Funções Essenciais à Justiça - Advocacia Pública

Desvalorizar a advocacia pública é miopia política

Por Antônio Augusto de Queiroz

Poucas carreiras na administração pública reúnem tantas condições favoráveis e são merecedoras de melhoria remuneratória quanto as da advocacia pública, inclusive com possibilidades que não oneram os cofres da União.

Os integrantes das carreiras jurídicas da Advocacia-Geral da União e da defensoria pública, assim como os procuradores do banco central, vão para o segundo ano consecutivo sem qualquer atualização salarial, o que amplia a defasagem em relação a outras carreiras que exercem funções essenciais à Justiça, nos termos do capítulo IV da Constituição Federal.

A desvantagem remuneratória das carreiras da advocacia pública federal possui dupla jurisdição, porque acontece tanto em relação aos magistrados e membros do Ministério Público da União, quanto em comparação com seus colegas advogados públicos no plano estadual.

Os advogados públicos estaduais, graças ao trabalho de suas associações de classe junto aos governos e as assembléias legislativas, ou estão com seus vencimentos equiparados aos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público ou fazem jus aos honorários sucumbenciais, uma excelente forma de complementação remuneratória, além da faculdade, na maioria dos Estados, do exercício da advocacia privada.

As entidades representativas das carreiras jurídicas federais, isoladamente ou por intermédio do Fórum Nacional da advocacia pública, têm atuado com vigor em diversas frentes para resgatar a dignidade remuneratória de seus representados.

A primeira frente de luta, garantida na Constituição e nas leis em vigor, tem sido a defesa, junto ao governo federal, de uma política salarial permanente que reponha o poder de compra dos salários, corroído e defasado pelo processo inflacionário.

A segunda trincheira de defesa da preservação do poder aquisitivo tem sido o Congresso, onde tramitam as propostas de emenda à Constituição (PEC) 443 e 452, ambos de 2009, que visam respectivamente à equiparação salarial e a autonomia administrativa e orçamentária assegurada aos membros de órgãos e poderes também considerados essenciais à Justiça.

A terceira frente diz respeito à defesa, junto aos Poderes Executivo e Legislativo, do direito ao recebimento de honorário sucumbencial, um prêmio concedido ao advogado da parte vencedora em face do êxito alcançado, que considera o valor da causa e a complexidade da matéria, além de outros critérios definidos pela Justiça.

Os honorários sucumbenciais pertencem ao advogado da parte vencedora, inclusive no caso do advogado público, mas o governo federal tem se apropriado, indebitamente, desses recursos e utilizado para a composição do superávit primário, em lugar de entregá-los aos seus verdadeiros donos, os Advogados Públicos.

A função saneadora do advogado público é imprescindível, tanto no aspecto da ética republicana, quanto na proteção do patrimônio e do erário públicos. As carreiras jurídicas da união atuam no consultivo, especialmente no controle da legalidade das políticas públicas e dos atos governamentais, e também no contencioso, defendendo o patrimônio, os agentes públicos e, principalmente, o erário, seja recuperando crédito, seja evitando devolução de tributos.

Deixar de valorizar essas carreiras com remuneração adequada e condições dignas de trabalho, além de miopia política, é um completo desatino, porque despreza o que há mais importante na maquina pública: funcionários qualificados, comprometidos com a efetividade das políticas públicas e defensores dos valores republicanos e do Estado democrático de Direito.

A presidente Dilma, caso não atenda às reivindicações dessas e de outras carreiras do serviço público, estará cometendo uma grande injustiça para com esses servidores que têm contribuído para o sucesso de seu governo em tudo aquilo que coincida com o interesse público. Os advogados públicos são funcionários de estado e dão o melhor de si para a defesa dos interesses do país, muitas vezes, como está sendo o caso, sem a correspondente valorização. Que o governo, em geral, e a presidente, em particular, perceba o erro que comete ao não valorizar esses servidores públicos.

Antônio Augusto de Queiroz é jornalista, analista político e Diretor de Documentação do Diap - Departamento Intersindical de Assessoria Parlamentar.