quarta-feira, 26 de outubro de 2011

Direito de Família e Psicologia Forense - Alienação Parental 2

RESUMO: O presente trabalho faz uma análise da Síndrome da Alienação Parental e a importância de sua tipificação no ordenamento jurídico brasileiro.
PALAVRAS-CHAVE: Síndrome. Alienação Parental. Tipificação. Ordenamento. Brasil.
MOTS-CLÉS: Syndrome d'aliénation parentale. Le classement. Ordre juridique. Brésil.
KEYWORDS: Parental Alienation Syndrome. Typification. Legal system. Brazil.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Comportamentos clássicos da alienante. 3. Direito Comparado. 4. Brasil. 5. Danos pelo distanciamento parental. 6. Conclusão. 7. Anexo com decisões.
1. INTRODUÇÃO 
A Síndrome da Alienação Parental é tema complexo e polêmico e foi delineado em 1985, pelo médico e Professor de psiquiatria infantil da Universidade de Colúmbia, Richard Gardner[1], para descrever a situação em que, separados, ou em processo de separação ou em casos menores, por desavenças temporárias, e disputando a guarda da criança, a mãe a manipula e a condiciona para vir a romper os laços afetivos com o outro genitor, criando sentimentos de ansiedade e temor em relação ao ex-companheiro.
Os casos mais frequentes estão associados a situações onde a ruptura da vida em comum cria, em um dos genitores, em esmagadora regra na mãe[2], uma grande tendência vingativa, engajando-se em uma cruzada difamatória para desmoralizar e desacreditar o ex-cônjuge, fazendo nascer no filho a raiva para com o outro, muitas vezes transferindo o ódio ou frustração que ela própria nutre, neste malicioso esquema em que a criança é utilizada como instrumento mediato de agressividade e negociata.
Não obstante o objetivo da Alienação Parental seja sempre o de afastar e excluir o pai do convívio com o filho, as causas são diversas, indo da possessividade até a inveja, passando pelo ciúme, surtos e vingança em relação ao ex-parceiro e mesmo incentivo de familiares, sendo o filho verdadeira ´moeda de troca e chantagem´.
Àquele que busca afastar a presença do outro da esfera de relacionamento com os filhos outorga-se o nome de genitor alienante, sendo que estatisticamente este papel em quase 100% dos casos cabe às mães, e o do genitor alienado, aos pais.
As mães se colocam como mártires, detêm poder e controle do certo e errado, do que é bom ou ruim sem chance de defesa ao pai, vitimizado e estereotipado socialmente como o algoz, covarde e agressor, prevalecendo sempre a verdade criada pelas mães, um sem número de vezes amparadas e respaldadas pela, data venia, um tanto parcial, Lei Maria da Penha.
Cometem as mães alienantes, muitas vezes, e infelizmente mesmo sob a orientação de advogados, que, em vez de serenar os ânimos, ou mesmo alertar para as consequências de dar instauração a inquérito de fato que o sabem não proceder.
Tais causídicos e parentes (na imensa maioria os pais da mãe alienante), aproveitam-se da fragilidade das envolvidas, por vezes, fomentam tais situações contra os pais, maridos e companheiros, superdimensionando discussões banais e que culminam muitas vezes em decisões cautelares precipitadas e fundadas em inverdades, pelo calor dos acontecimentos, exaltações, exageros e mesmo vingança e ódio, o que tratam por estratégia, sem a mínima intenção de mediar e apaziguar o conflito, no interesse das partes que, quando magoadas se veem cegas e facilmente sugestionáveis, seguindo a linha da banalização das separações e divórcios com disputa de guarda alicerçada em suposta Violência Doméstica, pouco importando o envolvimento de filhos...
Apesar de haver registros deste conceito desde a década de 40, Richard Gardner foi o primeiro a defini-lo como Parental Allienation Syndrome nos anos 80.
François Podevyn   [3], por sua vez, define alienação de forma mais objetiva: programar uma criança para que odeie um de seus genitores, enfatizando que, depois de instalada, contará com a colaboração desta na desmoralização do genitor (ou de qualquer outro parente ou interessado em seu desenvolvimento) alienado. 
In order to qualify as parental alienation syndrome, several characteristics must be satisfied. 
A chamada Alienação Parental tem verdadeiras raízes nos sentimentos de orgulho ferido, vingança, além do sentimento de onipotência do alienador.
Nesta patologia, a doença do agente alienador volta-se contra qualquer das pessoas que possam contestar sua autoridade, mantendo-os num estado de horror e submissão, por meio de crescente animosidade.
Essa desestruturação se transforma em ingrediente da batalha judiciária, que poderá perdurar anos, até que a criança prescinda de uma decisão judicial, por ter atingido a idade madura ou estágio crônico da doença...
Ressalte-se que, além de afrontar questões éticas, morais, religiosas e humanitárias, e mesmo bloquear ou distorcer valores e o instinto de proteção e preservação dos filhos, o processo de Alienação também agride frontalmente dispositivo constitucionalvez que o artigo 227 da Carta Maior versa sobre o dever da família em assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito constitucional a uma convivência familiar harmônica e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, assim como o artigo 3º do Estatuto da Criança e Adolescente.
Na Alienação Parental, o detentor da custódia ou mesmo a mãe que se coloca em posição de vítima, mune-se de todo umA variety of techniques may be used by parents to undermine each other. arsenal de estratagemas para prejudicar a imagem do ex-consorte.
2. COMPORTAMENTOS CLÁSSICOS DA MÃE ALIENANTE 
1) Provoca discussões com os ex-parceiros na presença dos filhos
2) Chora copiosamente na frente das crianças
3) Culpa sempre os pais pelo quadro traumático instalado e faze questão de publicizar e quebrar a intimidade com os desabafos dos supostos sofrimentos
4) Repetidamente, de maneira tácita ou não, reclama e se aproveita de qualquer situação para denegrir a imagem do pai
5) Simulam lesões, destruição de objetos, imputando as supostas agressões e torturas psicológicas aos pais
6) Abandona o lare e, premeditadamente, se mune de cautelares forjando situações de Lei de Violência Doméstica para justificar e descaracterizar o feito
7) Alega que o ex-companheiro não pergunta pelos filhos nem sente mais falta deles
8) Obstaculiza passeios e viagens
9) Critica a competência profissional e a situação financeira do genitor
10) Cria situações, alegando ser agredida na frente dos filhos ou que os companheiros ameaçaram as crianças, física ou psicologicamente
11) Faze falsas acusações de abuso sexual contra o ex-marido
12) Altera a rotina de aulas da criança
13) Muda os filhos de escola sem consulta prévia
14) Controla em minutos os horários de visita
15) Agenda atividades de modo a dificultar a visita e a torná-la desinteressante ou mesmo inibi-la
16) Esconde ou cuida mal dos presentes que o pai dá ao filho
17) Conversa com os companheiros através dos filhos como se mediadores fossem
18) Sugere à criança que o pai é pessoa má e perigosa
19) Não entrega bilhetes
20) Não dá recados nem repassam telefonemas
21) Impede que os avós paternos ou pessoas próximas do pai se aproximem dos filhos
22) Altera números de telefones de contato e não responde a emails privando os pais de informações e do acompanhamento dos filhos
23) Durante o conflito, já faz questão de mudar o próprio nome na prática, para de usar aliança, torna-se solteira, e disso se vangloria, esconde e mesmo destroi fotos e imagens do ex-marido ou quaisquer referenciais para a criança
24) Não fala a palavra pai nem menciona o nome do cônjuge para apagá-lo da memória da criança e de todos os que a cercam, não poupando, quando indagada, de contar em detalhes quem era na verdade aquele marido e pai, e o sofrimento e martírio que passou, tudo na linha do já mencionado dissimulado, covarde e abjeto Processo de Demonização da imagem do pai de seu próprio filho
25) Recusa-se a fornecer informações ao outro genitor sobre as atividades em que os filhos estão envolvidos (esportes, atividades escolares, grupos teatrais, etc) para frisar a posteriori que os pais nem sabem o que se passa na vida do filho e que faze tudo sozinhas mesmo porque eles são desnecessários.)
26) É sempre contra a Guarda Compartilhada, comprovadamente no Brasil e no mundo a mais salutar para os filhos, deixando claro o egoísmo e falta de preocupação para com a criança, pensando mais em si, e deixando os filhos em plano inferior, e priorizando punir o pai
27) Esquece-se de avisar sobre compromissos importantes (dentistas, médicos, psicólogos...).
28) Sempre envolve pessoas próximas (sua mãe, seu novo cônjuge, a melhor amiga, um irmão, etc.) na lavagem cerebral de seus filhos e em quase 100% dos casos é apoiada pelos mesmos, agindo como verdadeiros catalisadores do ódio e do processo da alienação e destruição da figura paternal
29) Tomar decisões importantes a respeito dos filhos sem consultar o outro genitor (escolha da religião, escolha da escola, etc.)
30) Troca seus sobrenome sempre optando pelo nome de solteira diferenciando-se do nome dos filhos que carregam a herança paterna, e passa a tratá-los somente pelo primeiro nome nunca frisando o sobrenome e último nome, do pai
31) Planeja e sai de férias sem os filhos e os deixa com tios, amigas, avós (suas mães, nunca as do pai), quaisquer outras pessoas que não o outro genitor, ainda que este esteja totalmente disponível e queira ocupar-se dos filhos
32) Ameaça punir os filhos se eles telefonarem, escreverem, ou se comunicarem com o outro genitor de qualquer maneira
33) Culpa o outro genitor pelo mau comportamento dos filhos
34) Sempre se refere aos filhos com frieza e pelo nome do ex-marido em vez de seu pai
35) Mesmo a pedido dos filhos, geralmente praticamente implorando pela presença do pai, opta por viajar até mesmo sozinha com os mesmos, ou com qualquer outra pessoa, menos o pai
36) Impede os pais de qualquer participação importante ou marcante para os filhos como Natal, Ano Novo, Aniversários, e outras datas marcantes para os filhos, etc
Tais mães se apossam da vida dos filhos como se somente delas, descartam a figura paterna e na imensa maioria das vezes, são frias e astutas, sempre apoiadas por familiares e até advogados, agindo com frieza e extrema dissimulação para conseguir o intuito maior: serem vítimas críveis em autos e audiências que se transformam em verdadeiro teatro...
Pais amorosos e extremamente dedicados que, da noite para o dia se transformam em agressores no que a doutrina atual chama de Processo de Demonização[4].
Ao destruir a relação do filho com o pai, a mãe entende que assume o controle total e atinge sua meta: que o pai passe a ser considerado um intruso, um inimigo a ser evitado, e que o filho agora é propriedade somente dela; ela dita as regras e faz o que quiser para o bem dele, mas, ao contato com terceiros, chegam as mães por vezes a alterar o discurso e, de maneira dissimulada, oscilam entre a Demonização, isolando o ex-companheiro ainda mais na medida em que, paulatinamente, com suas verdades e em processo de vitimização simulada, passam a caluniar em larga escala a imagem do cônjuge ou, dependendo da situação e do meio em que se encontram, alteram o discurso maquiavélico alegando que nunca afastariam o pai e que a vida é assim, mas que jamais prejudicariam a figura do pai... pois, como dissemos, são astutas, vis e dissimuladas, muitas vezes premeditando suas ações.
Fato é que eventualmente a criança vai internalizar tudo e perderá a admiração e o respeito pelo pai, desenvolvendo temor e mesmo raiva do genitor.
Mais: com o tempo, a criança não conseguirá discernir realidade e fantasia e manipulação e acabará acreditando em tudo e, consciente ou inconscientemente, passará a colaborar com essa finalidade, situação altamente destrutiva para ela e, talvez, neste caso especifico de rejeição, ainda maior para o pai.
Em outros casos, nem mesmo a mãe distingue mais a verdade da mentira e a sua verdade passa a ser realidade para o filho, que vive com personagens fantasiosos de uma existência aleivosa, implantando-se, assim, falsas memórias, daí a nomenclatura alternativa de Teoria da implantação de falsas memórias.[5]
A doutrina estrangeira também menciona a chamada HAP- Hostile Aggressive Parenting, que aqui passo a tratar por AFH - Ambiente Familiar Hostil, situação muitas vezes tida como sinônimo da Alienação Parental ou Síndrome do Pai Adversário, mas que com esta não se confunde, vez que a Alienação está ligada a situações envolvendo a guarda de filhos ou caso análogo por pais divorciados ou em processo de separação litigiosa, ao passo que o AFH – Ambiente Familiar Hostil seria mais abrangente, fazendo-se presente em quaisquer situações em que duas ou mais pessoas ligadas à criança ou ao adolescente estejam divergindo sobre educação, valores, religião, sobre como a mesma deva ser criada, etc.
Ademais, a situação de Ambiente Familiar Hostil, no Brasil, inserida em meio ao Projeto de Lei da Alienação Parental pode ocorrer até mesmo com casais vivendo juntos, expondo a criança e o adolescente a um ambiente deletério, ou mesmo em clássica situação onde o processo é alimentado pelos tios e avós que também passam a minar a representação paterna, com atitudes e comentários desairosos com familiares e todos os que os cercam, agindo como catalisadores deste injusto ardil humilhante e destrutivo da figura do pai ou, na visão do Ambiente Hostil, sempre divergindo sobre o que seria melhor para a criança, expondo esta a um lar em constante desarmonia, ocasionando sérios danos psicológicos à mesma e também ao pai, e sempre fomentando a discórdia entre o casal, pouco se importando com as verdadeiras vítimas: os filhos.
Na doutrina internacional, uma das principais diferenças elencadas entre a Alienação Parental e o Ambiente Familiar Hostil reside em fato que o AFH estaria ligado às atitudes e comportamentos, às ações e decisões concretas que afetam as crianças e adolescentes, ao passo que a Síndrome da Alienação Parental se veria relacionada às questões ligadas à mente, ao fator psicológico.
3. DIREITO COMPARADO
Felizmente já encontramos precedentes acerca da Alienação Parental e casos análogos, bem como medidas protetivas e punitivas a mães que tentaram distanciar seus filhos do ex-cônjuge, principalmente nas Justiças Estadunidense e Canadense, Inglesa, Francesa, Belga, Alemã e Suíça.
A título de exemplificação no direito comparado, o Código Penal da Califórnia/EUA estipula que Toda pessoa que guarda, aloja, detém, suprime ou esconde uma criança, e impede com a intenção maliciosa o genitor possuidor da guarda legal de exercer este direito, ou impede uma pessoa do direito de visita, será castigado com prisão máxima de um ano, de uma multa máxima de US$ 1,000.00, ou dos dois.."[6]
Já o Código Civil alemão em seu artigo 1626, § l tem a seguinte redação: O pai e a mãe têm o direito e o dever de exercer a autoridade parental (elterliche Sorge) sobre seus filhos menores.
A autoridade parental compreende a guarda (Personensorge), e a administração dos bens (Vermögenssorge) do filho.
Segundo o artigo 1626, § l do Código Civil, em sua versão emendada, os pais de um filho menor de idade nascido fora do matrimônio, exercem de maneira conjunta a guarda do filho se fizerem uma declaração neste sentido (declaração sobre a guarda compartilhada), ou se eles se casarem.
Segundo o artigo 1684, um filho tem direito de ver seus dois pais, que têm cada um a obrigação de manter contatos com o filho e o direito de visitá-lo. Ademais, os pais têm que renunciar qualquer ato que seja danoso para as relações entre o filho e o outro genitor, ou que prejudique seriamente sua educação.
Os tribunais de família podem fixar as formas do direito de visitas, e também modos mais precisos do exercício deste direito, também para visitas de terceiros. Também podem obrigar os genitores a cumprir suas obrigações em relação aos filhos.
Um marco na temática em pauta data de 1992 quando os tribunais alemães se recusaram a conceder a um pai o direito de visita a um filho nascido fora do matrimônio, e de ordenar um estudo pericial psicológico do filho e de sua mãe.
Depois de esgotar todos os recursos possíveis, o pai se dirigiu às Cortes Européias dos Direitos Humanos para pedir justiça e reparação contra o Estado Alemão.[7]
Invocou que a Alemanha não respeitou o artigo 8 da Convenção, segundo a qual
a) Toda pessoa tem direito ao respeito de sua vida (...) familiar (...);
b) Não pode haver ingerência de uma autoridade pública no exercício deste direito, mesmo que esta ingerência seja prevista por Lei e que constitua uma medida que, em uma sociedade democrática, seja necessária (...) para a proteção da saúde, da moral ou da proteção dos direitos e liberdade dos outros.
Na sentença de 13 de julho de 2000, a Corte Européia lhe deu razão e condenou a Alemanha a pagar aproximadamente R$ 75.000,00 por danos morais.
Esta sentença mostra que, quaisquer que sejam as leis, o interesse superior da criança se encontra no direito fundamental de ter acesso a seus dois genitores. 
4. BRASIL
No Brasil, a questão da Alienação Parental surgiu com mais força quase simultaneamente com a Europa, em 2002, e, nos Tribunais Pátrios, a temática vem sendo ventilada desde 2006[8].
O Projeto de Lei 4053/08 que dispõe sobre a Alienação Parental teve em 15 de julho de 2009, o seu substitutivo aprovado pela Comissão de Seguridade Social e Família. Passando pela Comissão de Constituição e Justiça, e sendo confirmado no Senado, seguirá para sanção Presidencial.
Um grande passo foi dado.
De acordo com o substitutivo, são criminalizadas as formas de alienação parental: realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade, impedir o contato da criança com o outro genitor e terceiros a ele ligados, como avós paternos e tios, omitir informações pessoais sobre o filho, principalmente acerca de paradeiro e mesmo inclusive escolares, médicas e alterações de endereço para lugares distantes, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com a outra parte e com familiares desta.
Também é criminalizado apresentar falsa representação ou fabricar e exagerar e distorcer dolosamente dados ou fatos triviais como se fossem verdadeiras ameaças de morte, criando nos autos um falso clima de terror e situações forjadas de torturas psicológicas, etc, envolvendo o Estado-Juiz, o que só traumatiza e piora todo o processo já altamente destrutivo para o pai - agora agressor - , tudo para obstar a convivência com o filho, e salvar a mãe, vítima, que se abriga sob o manto da Lei Maria da Penha (tida por muitos como inconstitucional), simulando e exagerando e alterando a verdade, o que, esperamos, sejam os bons julgadores hábeis a notar e mesmo passem a analisar com extremo cuidado a os inúmeros pedidos cautelares de mães alienantes que se vitimizam, e , sim, repreendê-las, bem como os patronos que alimentam tais atos e incentivam esta vil estratégia de banalizar e inundar as Delegacias e Tribunais com um sem número de representações (inaudita altera pars, sem contraditório, sem ampla defesa, sem nem se ouvir o acusado e sem nem sequer clara previsão recursal, e, pasmem, algumas vezes sem nem sequer mero Boletim de Ocorrência ou Inquérito Policial, claramente previstos dos artigos 10 a 12 da referida Lei 11.340/06!) para o pai ou companheiro, agora marcado, verdadeiramente rotulado.)
A prática de qualquer destes atos fere o direito fundamental da criança ao convívio familiar saudável, constitui abuso moral contra a criança e o adolescente e representa o descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar, atingindo, secundária, ou mesmo paralelamente, também o pai.
Havendo indício da prática de Alienação Parental, o juiz determinará a realização de perícia psicológica na criança ou adolescente, ouvido o Ministério Público.
O laudo pericial terá base em ampla avaliação, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes e exame de documentos. O resultado da perícia deverá ser apresentado em até 90 dias, acompanhado da indicação de eventuais medidas necessárias à preservação da integridade psicológica da criança.
Caracterizada a prática de Alienação, o magistrado poderá advertir e multar o responsável; ampliar o regime de visitas em favor do genitor prejudicado; determinar intervenção psicológica monitorada; determinar a mudança para guarda compartilhada ou sua inversão; e até mesmo suspender ou decretar a perda do poder familiar.
Entretanto, passados mais de 5 anos de debates e inúmeros Conflitos de Competência, ainda não se chegou a um consenso em nível processual quando do trâmite dos Processos de Violência Doméstica, prevalecendo, por ora, a aplicação de prazos Processuais Civis, mas, onde há Varas Especializadas, para lá serão encaminhados os Boletins de Ocorrência e Inquéritos, lado outro, seguem os autos para as Varas e Câmaras Criminais.
Vê-se no substitutivo do PL 4.053/08 que o legislador pátrio, conscientemente ou não, pois que a temática do que chamo de Ambiente Familiar Hostil é pouco conhecida em nosso país, mesclou as características deste com as da Síndrome da Alienação Parental, mas andou bem, ampliando o sentido e abrangência, e definindo no referido Projeto de Lei, como Alienação Parental - a qual chamaremos de AP - qualquer interferência de mesma natureza, promovida ou induzida, agora não só por um dos genitores, mas também, no diapasão do retrocitado Ambiente Familiar Hostil, pelos avós ou tios ou dos que tenham a criança ou o adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância, podendo e devendo ser igualmente advertidos ou punidos.
Outro avanço no combate à Alienação Parental será a inclusão da SAP – Síndrome da Alienação Parental - na próxima versão do Manual de diagnóstico e estatística das perturbações mentais - DSM, atualizada pela Associação Americana de Psiquiatria. Tal fato deverá encerrar a polêmica que se arrasta há mais de duas décadas, uma vez que críticos julgavam a Síndrome vaga, fantasiosa e tecnicamente inexistente por nem sequer aparecer no referido Manual.
Sabemos como leigos e por especialistas que filhos, mormente em tenra idade, da 1ª à 3ª infâncias, se sentem muito mais amados e seguros em notar que os pais se amam a ponto de buscar a reconciliação entre si e por eles, e que tentarão ao máximo permanecer eternamente juntos do que com demonstrações isoladas de afeto diretamente para com os próprios filhos, pois, mais que ser verdadeiramente amadas, as crianças desejam ardentemente se sentir fruto de um amor, deste amor de pai e mãe.
Daí o porquê do verdadeiro caos se instalando com a banalização de separações mormente inflamadas com conteúdos de Alienação Parental, pois o mal maior é infinito, e, isto sim, refletirá nos filhos.
Desentendimentos ocorrem mas deve haver sempre o esforço mútuo e constante, lidando sempre juntos com a situação, nunca separados, nem buscando culpa e culpados.
Erramos e aprendemos com os erros e a tomada de consciência promove a aproximação, maturidade, elevação espiritual, equilíbrio e crescimento.
É importante que não se procure por culpa nem culpados, e, sim, descobrir, mais do que travar uma batalha, juntos, com determinação, e recuperar o trecho perdido pelos cônjuges, e mais, ainda pelos filhos, pois, por eles o nosso esforço deve ser eterno, ...deve ser infinito.
Verdadeira prova de amor, de pai, e de mãe.
1) Isolamento-retirada: A criança se isola do que a rodeia, e centra-se nela mesma, não fala com quase ninguém e se o faz, é de forma muito concisa, preferindo estar sozinha no seu quarto, em vez de brincar com outras crianças, mormente se filho único, perdendo o único outro referencial e passando a viver somente com o pai ou com a mãe, sentindo-se literalmente sozinha e abandonada, abandono e vazio a que nos referimos que não pode ser suprido por qualquer figura senão a do próprio pai.
2) Baixo rendimento escolar: Por vezes associado a uma fobia à escola e à ansiedade da separação - a criança não quer ir à escola, não presta atenção nas aulas, mas também não incomoda os seus companheiros, não faz os deveres com atenção, apenas quer sair de casa, a apatia que mostra relativamente às tarefas que não são do seu agrado alarga-se a outras áreas.... e isto é detectado a posteriori, não de imediato, mormente quando na fase das visitações.
3) Depressão, melancolia e angústia: Em diferentes graus, mas em 100% dos casos ocorre e infelizmente é recorrente.
4) Fugas e rebeldia: Produzem-se para ir procurar o membro do casal não presente, por vezes para que se compadeça do seu estado de desamparo e regresse ao lar ou pensando que será más feliz ao lado do outro genitor.
5) Regressões: Comporta-se com uma idade mental inferior à sua, chama a atenção, perde limites geralmente impostos pela figura paterna, perde o ‘referencial’, e mesmo pode regredir como ‘defesa psicológica’ em que a criança trata de ‘retornar’ a uma época em que não existia o conflito atual, e que recorda como feliz.
6) Negação e conduta anti-social: ocorrem em simultâneo - por um lado a criança, (e mesmo as mães quando em processo de separação ou recém separadas, o que pode levar até mais de 5 anos para ‘superar em parte’) nega o que está a ocorrer (nega que os seus pais se tenham separado apesar da situação lhe ter sido explicada em diversas ocasiões e finge compreender e assimilar e mesmo negar e ignorar mas internaliza), e, por outro lado sente consciente ou inconscientemente que os seus pais lhe causaram dano, o que lhe dá o direito de o fazer também, provocando uma conduta anti-social.
7) Culpa: Por mais de 75% das vezes, a criança se sente culpada, hoje ou amanhã, em regra mais tarde, pela situação, e pensa que esta ocorre por sua causa, pelo seu mau comportamento, pelo seu baixo rendimento escolar, algo cometido, e pode chegar mesmo a auto castigar-se como forma de autodirigir a hostilidade que sente contra os seus pais, inconscientemente.
8) Aproveitamento da situação-enfrentamento com os pais: Por vezes, a criança trata de se beneficiar da situação, apresentando-a como desculpa para conseguir os seus objetivos ou para fugir às suas responsabilidades ou fracassos. Por vezes, chega mesmo a inventar falsas acusações para que os pais falem entre si, apesar de saber que o único resultado destas falsas acusações será piorar o enfrentamento entre os seus genitores. E se o ‘exemplo’ vem de casa, o que dizer de uma mãe que nem sequer tenta dialogar ou conciliar em prol do filho...
9) Indiferença: A criança não protesta, não se queixa da situação, age como se não fosse nada com ela, sendo esta outra forma de negação da situação.[13] 
10) 72% de adolescentes que cometem crimes graves e homicídios delinquentes vivem em lares de pais separados;
11) 70% dos delinquentes adolescentes e pré-adolescentes problemáticos cresceram distantes de um genitor;
12) Crianças sem a presença do pai têm 2 vezes mais probabilidades de baixo rendimento escolar e de desenvolverem quadros de rebeldia a partir da 3ª infância;
13) Em crianças e adolescentes com comportamento rebelde ou alterações emocionais, o fato é 11 vezes mais provável em face de distanciamento da figura do pai;
14) A taxa de suicídio (ou tentativa, para chamar a atenção ou suprir a carência paternal e tentativa de reaproximar os pais ou simplesmente vê-lo ‘fora dos dias de visitação’ e se sentir verdadeiramente amada) entre 16 e 19 anos de idade triplicou nos últimos 5 anos, sendo que de um em cada quatro suicídios ou tentativas de auto-extermínio, três ocorreram em lares de pais ausentes ou distantes;
15) Crianças na ausência do pai estão mais propensas a doenças sexualmente transmissíveis;
16) Crianças na ausência do modelo do pai estão mais propensas ao uso de álcool e tabagismo e outras drogas;
17) Filhas distantes de pai têm 3 vezes mais chances de engravidarem ou abortarem ao longo da adolescência ou durante os anos de faculdade, que, em regra, nem sequer concluem;
18) Crianças na ausência do pai são mais vulneráveis a acidentes, asma, dores, dificuldade de concentração, faltar com a verdade e até mesmo desenvolver dificuldades de fala;
19) Em cada 10 crianças, apenas uma vê seu pai regularmente, e ainda assim, apresenta graves sintomas e traumas que tendem a acentuar-se a partir da 3ª infância, mormente na pré-adolescência e adolescência, ausente a figura do pai, principalmente em lares de mães criando filhas;
20) 20% das crianças que vivem com seus pais, quando perguntado o nome de adultos que você admira e se espelha responderam como sendo “seu pai”. Esse número, quando perguntado a criança que vive sem pai, sobe para 70%.
21) Professores, terapeutas e outros têm maior dificuldade em lidar com filhos de pais separados;[14] 
22) Apresentam o chamado ‘fenômeno precoce das independência’ afirmando que ninguém o influenciou e que chegou sozinho à conclusões...
23) Filhos sem pai são estereotipados e constantes alvos de bullying
24) Sustentação deliberada: o filho acaba adotando a defesa da mãe alienante em conflitos
25) Ausência de culpa ao denegrir ou ignorar, como a mãe e parentes da mesma o fazem, a figura do pai
26) Situações fingidas: o filho conta casos que manifestamente não viveu, ou que ouviu a mãe alienente comentar
27) Fenômeno da generalização a outros membros da família do pai alienado: o filho estende sua animosidade e distanciamento e frieza para com a família e amigos do pai.
28) Jovens com apenas um dos pais são 3 vezes mais propensos a problemas comportamentais comparados aos que têm pai e mãe sempre presentes na mesma casa e aqueles perdem grande parte da vida em infindáveis acompanhamentos terapêuticos com frequência 5 vezes maior, de acordo com a renomada National Survey of Children;
29) Vivendo em uma família sem o pai, a disciplina cai vertiginosamente e as chances da criança se graduar com êxito em nível superior cai em 30%;
30) A ausência ou distanciamento do pai tende a se replicar. Meninas que crescem apenas com a mãe têm o dobro de probabilidade de se divorciarem;
31) Meninas que crescem distantes da figura do pai têm 5 vezes mais chances de perderem a virgindade antes da adolescência;
32) Meninas distantes do pai têm 3 vezes mais chances de serem vítimas de pedofilia e mesmo de procurarem em qualquer figura masculina mais velha, o eu do pai distante, tendendo três vezes mais a se envolver com homens mais velhos, ou, se mais novos, precocemente darem início a atividades sexuais;
33) Meninas que cresceram à distância do pai têm 3 vezes mais chances de se engravidarem precocemente, e são 5 vezes mais ‘vulneráveis’ que filhas que moram com ambos os pais;
34) O pai é o normatizador da estrutura mental e psíquica da criança; o excesso de presença materna põe em risco a construção mental da filha e isto ocorre em 100% dos casos mormente com filhos únicos onde nem sequer haverá mais o referencial do pai gerando clássico processo da chamada fusão da mãe[15]. 
35) O que impera é a convicção de que mãe e filho bastam-se um para o outro levando a mãe a crer, a curto e médio prazos, que poderá suprir todas as necessidades da filha e dela mesma pelo resto da vida, o que, a bem da verdade, e já clinicamente comprovado, vai gerar distúrbios na mãe e também desvios emocionais na criança. [16] 
36) Na edição da Review of General Psychology, cientistas informaram que o grau de aceitação ou rejeição que uma criança recebe - e percebe – do pai, afeta seu desenvolvimento de forma tão profunda quanto a presença ou ausência do amor materno.
37) O amor paterno - ou a falta dele – contribui tanto quanto o amor materno para o desenvolvimento da personalidade e do comportamento das crianças. Em alguns aspectos, o amor do pai é até mais influente.[17] 
38) A ausência do amor paterno está associada à falta de auto-estima, instabilidade emocional, irregularidades hormonais, introspecção, depressão, ansiedade, rejeição, negação, vivendo um mundo irreal num universo paralelo, fantasiando um pai – consciente ou inconscientemente o pai que antes possuía – e desencadeando outras inverdades e surtos.
39) Também restou provado que receber carinho do pai tem para a criança um efeito positivo sobre a felicidade, o bem estar, o sucesso acadêmico e social, da 1ª infância à fase adulta.
40) Verificou-se ainda que, em certas circunstâncias, o amor paterno tem um papel ainda mais importante que o materno. Inúmeros estudos descobriram que o amor do pai, e tão somente dele, é um fator isolado determinante, quando se trata de filhos com problemas de disciplina, limites, personalidade, conduta, delinquência, ou envolvimento com álcool, fumo, drogas pesadas e atividade sexual precoce.
41) Entrevistas com um grupo de 5.232 adultos entre 30 e 50 anos, foram novamente questionados após 5 anos e concluiu-se que aqueles que não se separaram ou reataram o relacionamento encontraram o equilíbrio, entenderam e resolveram as fontes de conflito, como dinheiro, familiares, depressão, distanciamento e até mesmo infidelidade, diminuem com o tempo, e, sem o distanciamento, o processo é absurdamente mais rápido e menos traumático para todos.
Outros disseram, ainda, que conseguiram lidar melhor com o marido, algumas vezes com a importante ajuda de amigos em comum, de psicólogos, ou ameaçando a separação. Mas os casais que se separaram ficaram submetidos a situações onde o indivíduo tem pouco ou nenhum controle, com as novas reações das crianças, incertezas e medos de novas relações mormente se a questão afetivo-sexual era intensa entre os dois, tendo permanecido, em grande parte, solitários, sem novos parceiros, que, na maioria das vezes rejeitam os filhos que não são seus, e se aproximam aproveitando-se da fragilidade ou mesmo da situação financeira e fingem interesse e afeto pelas crianças, havendo, ainda, inúmeros relatos de mães culturalmente mais conservadoras ou de mais idade ou mesmo casadas há mais tempo e com relacionamentos mais estáveis que se sentiram verdadeiramente estupradas quando em novos relacionamentos, desencadeando outras síndromes e apresentando quadros de frigidez, depressão e sexofobia .[18] 
42) É da singularidade do pai, dentre outras tantas, principalmente ensinar à filha o significado dos limites e o valor da autoridade, sem os quais não se ingressa na sociedade sem traumas. Nessa fase, a filha se destaca literalmente da mãe, não querendo mais lhe obedecer, e se aproxima mais ainda do pai: pede para ser amada por ele, e espera dele, do pai, esclarecimentos para os problemas novos que enfrenta. Pertence ao pai fazer compreender à filha que a vida não é só aconchego, mas também estudo, trabalho e doação; que não é só bondade, mas também conflito, que não há apenas sucesso, mas também fracasso, que não há tão somente ganhos, mas também perdas. [19] 
43) O pai volta-se mais para as características da personalidade e limites necessários para o futuro, mormente limites da sexualidade, independência, capacidade de testar limites e assumir riscos e saber lidar com fracassos e superação.[20] 
A mãe-alienante[21] que programa o filho a ter imagem negativa e distorcida do pai – mas jamais admite que o faz, pois ela na verdade, em alguns casos, acredita piamente que está protegendo a criança e arma toda uma situação que venha a comprovar, vg, ligando aos prantos para um amigo, fugindo de casa, gritando para que vizinhos a escutem e mesmo chegando a se ferir para imputar tudo aos algozes, lavrando Boletins de Ocorrência e representando em Inquéritos Policiais, vez que sabem de antemão que em 99% dos casos o homem, o macho Alfa é o culpado – gera graves consequências psicológicas na criança, assim como no pai alienado e familiares, pois o raio de ação destrutiva da Alienação Parental é extremamente amplo, seguindo um efeito par cascade que assume verdadeira roupagem de linha sucessória, isolando a criança dos primos por parte do pai, de seus avós, etc.
Para os pais alienados, vítimas e excluídos, acusados de agressores , as consequências são igualmente desastrosas e podem tomar várias formas: depressão, perda de confiança em si mesmos, paranóia, isolamento, estresse, desvio de personalidade, delinquência e suicídio.
Cabe aqui salientar que a Alienação também se dá – e na maioria das vezes assim ocorre - não de maneira explícita sob forma de brainwash, mas, sim, de maneira velada, bastando, por exemplo, que a mãe, diante de despretensiosa e singela resistência do filho em visitar o pai, por mero cansaço ou por querer brincar, nada faça, pecando por omissão e não estimulando nem ressaltando a importância do contato entre pai e filho ou mesmo transformando e publicizando uma trivial discussão caseira em verdadeiro ambiente de caos e motivo para desencadear o egoístico processo destrutivo, em quase 100% dos casos, apoiado pelos avós maternos e outros familiares, mormente se há histórico de clima de animosidade entre as famílias, mais uma vez, em atitude vil e egoística, pensando em tudo, em todos, menos nas crianças, netos e filhos.
A genitora alienante é muito convincente na sua ilusão de desamparo e nas suas descrições e consegue, muitas vezes, fazer as pessoas envolvidas acreditarem nela (amigos, parentes, assistentes sociais, advogados, juízes e mesmo psicólogos)[22]
Quando a criança perde o pai, o seu ´eu´, a sua estrutura, núcleo e referência são também destruídos.
Walsh[23] já afirmava o que hoje é comprovado: que o filho pode mostrar uma reação de medo de desagradar, ou de estar em desacordo, com o genitor alienador.
A mensagem dele é clara: “é preciso “me” escolher”.
Se o filho desobedece a esta diretiva, especialmente expressando aprovação ao genitor ausente, o filho aprenderá logo a pagar o preço.
É normal que a mãe alienante ameace o filho de abandoná-lo ou de mandá-lo viver com o outro genitor. O filho se põe numa situação de dependência e fica submetido regularmente a provas de lealdade.
Este procedimento atua sobre a emoção mais fundamental do ser humano: o medo de ser abandonado.
O filho é constrangido a ter que escolher entre seus genitores, o que está em total oposição com o desenvolvimento harmonioso do seu bem estar emocional. Nestas circunstâncias, o filho desenvolve uma assiduidade particular de não desagradar a mãe alienante.
Para sobreviver, estes filhos aprendem a manipular.
Tornam-se prematuramente astutos e dissimulados como as mães alienantes para decifrar o ambiente emocional; para falar apenas uma parte da verdade; e por fim, enredar-se nas mentiras e exprimir emoções falsas...
De acordo com pesquisa desenvolvida pelo Departamento de Serviços Humanos & Social, há 10 anos, mais de ¼ de todas as crianças não viviam com os seus pais.  
Pesquisas informam que 90% dos filhos de pais divorciados ou em processo de separação já sofreram algum tipo de alienação parental e que, hoje, mais de 25 milhões de crianças sofrem este tipo de violência!
No Brasil, o número de Órfãos de Pais Vivos é proporcionalmente o maior do mundo, fruto de mães, que, pouco a pouco, apagam a figura do pai da vida e imaginário da criança.
Sabe-se também que, em casos extremados, quando o genitor alienante não consegue lograr êxito no processo de alienação, este pode vir a ser alcançado com o extermínio do genitor que se pretendia alienar ou mesmo do próprio filho.
Verificam-se ainda casos de situação extrema em que a pressão psicológica e frustração é tanta que o pai-vítima acaba sucumbindo, como no trágico episódio de abril de 2009, em que jovem e ilustre Advogado, autor de livros, Doutor e Professor da USP/Largo São Francisco, cotado para vaga de Ministro do TSE, matou o próprio filho e cometeu suicídio.
Em levantamentos preliminares, restou apurado que os pais estavam em meio a uma acirrada disputa pela guarda da criança, e que a mãe tentava, a qualquer custo, afastar o filho do pai, contando com o apoio de seus familiares.
A respeito do trauma dos pais abandonados pelos filhos por causa da Síndrome de Alienação Parental, Gardner conclui que a perda de uma criança nesta situação pode ser mais dolorosa e psicologicamente devastadora para o pai-vítima do que a própria morte da criança, pois a morte é um fim, sem esperança ou possibilidade para reconciliação, mas os Filhos da Alienação Parental estão vivos, e, consequentemente, a aceitação e renúncia à perda é infinitamente mais dolorosa e difícil, praticamente impossível, e, para alguns pais, afirma o ilustre psiquiatra, a dor da distância dos filhos, contínua e verdadeiramente infinita no coração, é semelhante à morte viva. 
6.CONCLUSÃO
A temática é recente, dolorosa e intrigante, e desperta interesse na medicina, na psicologia e no direito com um ponto unânime: que a Alienação Parental existe e é comportamento cada vez mais comum nas atuais relações, afetando sobremaneira o desenvolvimento emocional e psicossocial de crianças, adolescentes e mesmo adultos, expostos a verdadeiro front de batalha.
Assim, entendemos que o assunto requer debates mais aprofundados por parte de psicólogos, médicos e Operadores do Direito, a fim de buscar melhores formas de coibir e punir tais práticas de abuso, bem como dar publicidade ao tema e fazer campanhas de conscientização em um país recordista mundial em casos de Alienação Parental, e, paralelamente, em vez de banalizar e informatizar divórcios e separações, incentivar as uniões, a mediação, terapias e psicólogos antes dos Fóruns e Tribunais, valorizando e importância da instituição Família em vez de banalizar este sagrado Instituto.
Crianças, adolescentes e pais tratados como verdadeiras peças de um vil e perigoso jogo sem quaisquer ganhadores.
[24]Barco e âncora são responsáveis pelo equilíbrio e manutenção de seus elos
para que tenhamos uma corrente forte, rumo a águas mais tranquilas....  
Não podemos mudar o mundo, mas, talvez, nossos netos o possam.   
afinal, estamos todos no mesmo barco...   
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DECISÕES PUBLICADAS NO BRASIL SOBRE A ALIENAÇÃO PARENTAL
(Jun/06 a Dez/09)
TJMG, AGRAVO DE INSTRUMENTO 1.0702.09.554305-5/001(1), RELA. DESA. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE, P. 23/06/2009.
(...) O laudo psicossocial de f.43/45 conclui que o menor possui quadro de SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL, ou seja, "quando a criança está sob a guarda de um genitor alienador, ela tende a rejeitar o genitor oposto sem justificativas consistentes, podendo chegar a odiá-lo", relatando ainda: "A respeito das visitas paternas G. traz queixas inconsistentes, contudo, o seu brincar denota o desejo inconsciente de retorno do contato com o pai, demonstrando que o período de afastamento não foi capaz de dissolver os vínculos paternos-filiais (sic)."
TJMG, AGRAVO 1.0184.08.017714-2/001(1), REL. DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS, P. 27/11/2009.
(...)Embora os agravados se defendam falando que a recusa da criança se baseia na "imperícia" do pai em restabelecer o contato que havia sido interrompido por culpa dele (fls.69/71), tal situação me parece ser um caso típico de alienação parental, também conhecida pela sigla em inglês PAS, tema complexo e polêmico, inicialmente delineado em 1985, pelo médico e Professor de psiquiatria infantil da Universidade de Colúmbia, Richard Gardner, para descrever a situação em que há disputa pela guarda da criança, e aquele que detém a guarda manipula e condiciona a criança para vir a romper os laços afetivos com o outro genitor, criando sentimentos de ansiedade e temor em relação ao ascendente.
Embora situações de alienação parental sejam mais comuns entre ex-cônjuges, ou ex-companheiros, pai e mãe da criança, a jurisprudência também vem apontando esse tipo de situação entre avós e pais, nesse sentido:
"Não merece reparos a sentença que, após o falecimento da mãe, deferiu a guarda da criança ao pai, que demonstra reunir todas as condições necessárias para proporcionar a filha um ambiente familiar com amor e limites, necessários ao seu saudável crescimento.
(...) já sendo previsível que a menor necessitará de um tempo para se adaptar, sendo recomendável, principalmente considerando-se os indícios de SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL, acompanhamento psicológico bem como o monitoramento dessa nova situação pelo Conselho Tutelar.
O SR. DES. WANDER MAROTTA:
(...)Em processos de guarda de menor, busca-se atender aos interesses da criança, não aos anseios dos adultos envolvidos. A convivência com o pai deve ser progressiva, inclusive para desfazer o que se convencionou chamar hoje de SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.
TJMG, AGRAVO DE INSTRUMENTO 1.0216.08.057510-5/001(1), REL. DES. SILAS VIEIRA, P. 28/08/2009
(...) Laudo Social de f. 34/36 em que restou afirmado que a genitora da menor estaria utilizando-se de meios para afastá-la do seu pai/agravado, o que caracteriza a SÍNDROME DA Alienação Parental – SAP... 
TJMG, APELAÇÃO CÍVEL 1.0079.08.393350-1/003(1), REL. DES. WANDER MAROTTA, P. 17/07/2009.
(...) A Magistrada ressaltou que conversou com os advogados das partes por mais de duas horas, tentando compor um acordo, sem sucesso. Visto isto, e após exame das provas e estudos até então produzidos, proferiu ela a decisão atacada. Segundo a decisão "...essa magistrada não ampliou as visitas, apenas alterou sua forma"; e, embora a Juíza tenha afirmado “que a conduta da requerente poderia sugerir a possibilidade de estarmos diante de um quadro de SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL", o certo é que a decisão está fundada nos estudos psicossociais realizados, no fato de a criança não ser mais um bebê de colo e na relação mantida entre pai e filha.
TJRJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009.002.32734, REL. DES. CLÁUDIO DELL ORTO, J. 30/11/2009.
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS PROPOSTA PELO PAI PARA ASSEGURAR VISITAÇÃO À FILHA COM SETE ANOS DE IDADE - INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUANTO A PREJUDICIALIDADE DO CONTATO COM O PAI - DESAVENÇAS ENTRE A MÃE DA CRIANÇA E A ATUAL COMPANHEIRA DO PAI QUE NÃO PODEM AFETAR O DIREITO DA FILHA DE CONVIVER COM O PAI OBRIGAÇÃO JUDICIAL DE NÃO CONTRIBUIR PARA INSTALAÇÃO DE QUADRO DE SINDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL.
TJRJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009.002.18219, REL. DES. PEDRO FREIRE RAGUNET, J. 01/09/09.
PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. INEXISTÊNCIA DE FATOS QUE IMPEÇAM A REALIZAÇÃO DA VISITAÇÃO PATERNA NA FORMA AVENÇADA. VISITAÇÃO QUE ANTES DE SER DIREITO SUBJETIVO DO AGRAVADO É DEVER MORAL DO MESMO E IMPRESCINDÍVEL PARA O DESENVOLVIMENTO E FORMAÇÃO DE SEUS FILHOS. PROVA INDICIÁRIA DE CONDUTA DE ALIENAÇÃO PARENTAL, POR PARTE DA AGRAVANTE, EM RELAÇÃO À FIGURA DO PAI.
TJRJ, APELAÇÃO CÍVEL 2009.001.01309, DESA. RELA. TERESA CASTRO NEVES, J. 24/03/08.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. ABUSO SEXUAL. INEXISTÊNCIA. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL CONFIGURADA. GARANTIA DO BEM ESTAR DA CRIANÇA. MELHOR INTERESSE DO MENOR SE SOBREPÕE AOS INTERESSES PARTICULARES DOS PAIS.
(...) A insistência da genitora na acusação de abuso sexual praticado pelo pai contra a criança, que justificaria a manutenção da guarda com ela não procede.
Comportamento da infante nas avaliações psicológicas e de assistência social, quando assumiu que seu pai nada fez, sendo que apenas repete o que sua mãe manda dizer ao juiz, sequer sabendo de fato o significado das palavras que repete.
Típico caso da síndrome da alienação parental, na qual são implantadas falsas memórias na mente da criança, ainda em desenvolvimento.
Respeito à reaproximação gradativa do pai com a filha. Convivência sadia com o genitor, sendo esta direito da criança para o seu regular crescimento...
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TJSP, AGRAVO DE INSTRUMENTO 6438884500, REL. DES. ROBERTO CARUSO COSTABILE E SOLIMONE, P. 09/12/2009.
 
EMENTA: ALIENAÇÃO PARENTAL.
(...) CARÁTER PROVISÓRIO DA DECISÃO AGRAVADA. PROVA DOCUMENTAL QUE DÁ CONTAS DA SERENIDADE DO JUIZ. SITUAÇÃO CRÍTICA QUE DEMANDA EQUILÍBRIO E CAUTELA. ENFRENTAMENTO QUE NÃO SE RESOLVERÁ PARA O BEM DO MENOR TÃO APENAS COM O EXARAR DE DECISÕES JUDICIAIS. CONDUTA DO MAGISTRADO QUE MERECE SER PRESTIGIADA. AGRAVO A ESTA ALTURA DESPROVIDO.
 

TJRJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008.002.13084, REL. DES. MARCUS TULLIUS ALVES, J. 14/10/08.
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO - MENOR IMPÚBERE - ALEGAÇÃO DE SUSPOSTO ABUSO SEXUAL - INDEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR - INCONFORMISMO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - RAZÕES FÁTICAS FUNDADAS NA ESTEIRA DE UMA LAUDO PRODUZIDO PELO PSICOLOGO QUE PRESTA SERVIÇOS AO CONSELHO TUTELAR - AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS E VALORATIVAS - MENOR QUE ESTÁ SENDO CRIADA PELO GENITOR PATERNO - INEXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO PARA A CONCESSÃO DO PEDIDO DE BUSCA E APREENSÃO.
Cabe ressaltar, nesse momento, que consta dos autos a entrevista realizada pelo psicólogo do Conselho Tutelar que, em tese, comprovaria a existência de um suposto abuso sexual. No entanto, tal prova não é corroborada por nenhuma outra, não sendo, assim, possível verificar se houve inexoravelmente a chamada "SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL" na qual um dos genitores imputa falsamente ao outro uma conduta desonrosa, o que leva a criança a acreditar na veracidade dos fatos imputados. Dessa forma, a decisão recorrida, ao indeferir o pedido de busca e apreensão da menor, perfilhou-se na melhor solução diante da delicadeza da presente situação em tela. Compulsando os autos, verifica-se que a criança está sendo bem criada pelo pai, razão pela qual o afastamento, mesmo que provisório, sem respaldo probatório mínimo, pode ser prejudicial à menor, principalmente porque essa medida só deve ser deferida se houver efetiva demonstração de risco, não bastando, portanto, uma simples alegação.
TJSP, AGRAVO DE INSTRUMENTO 6478664400, REL. DES. BERETTA SILVEIRA, P. 09/12/2009.
(...) Como bem salientou a Procuradoria de Justiça, A OCORRÊNCIA DA MENCIONADA SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL OU FALSA PERCEPÇÃO DE REALIDADE JÁ FOI CIENTIFICAMENTE COMPROVADA, e na verdade, além das alegações da mãe, nada há de concreto nestes autos que incriminem o agravante...
TJRS, AGRAVO DE INSTRUMENTO 70028674190, REL. DES: ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO, P. 23/04/2009 
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS PATERNAS. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.
O direito de visitas, mais do que um direito dos pais constitui direito do filho em ser visitado, garantindo-lhe o convívio com o genitor não-guardião a fim de manter e fortalecer os vínculos afetivos.  
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TJRJ, APELACAO 2008.001.30015, DESA. NATAMÉLIA MACHADO JORGE, J. 10/09/08. EMENTÁRIO N. 5 - 05/02/09.
 
EMENTA: DESTITUICAO DO PODER FAMILIAR - ABUSO SEXUAL DE MENOR - SINDROME DA ALIENACAO PARENTAL - SINDROME DAS FALSAS MEMORIAS - INTERESSE DE(O) MENOR - SUSPENSAO DO PODER FAMILIAR
(...) Direito de Família....Notícia de abuso sexual. Extrema dificuldade de se aferir a verdade real, diante da vulnerabilidade da criança exposta a parentes egoístas e com fortes traços de hostilidade entre si.
SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL E FALSAS MEMÓRIAS. Subsídios na Psicologia e na Psicanálise. A Síndrome da Alienação Parental traduz a programação da criança por um genitor para que ela, artificial e desmotivadamente, venha a repelir o outro genitor.
A SÍNDROME DAS FALSAS MEMÓRIAS faz-se presente quando um genitor, de forma dolosa, incute no menor informações e dados inexistentes ou deturpados, para que se tornem verdades na frágil mente da criança. Espécie em que se constatam manobras tendentes à alienação parental, mas que não afastam o efetivo sofrimento psíquico vivenciado pelo menor.
TJRJ, APELAÇÃO 2007.001.35481, REL. DESA. CONCEIÇÃO MOUSNIER, J. 30/01/08. EMENTÁRIO N. 12 – 03/07/08 VER. DIR. DO TJRJ VOL 76, P. 294.
EMENTA: MODIFICACAO DE CLAUSULA - AMPLIACAO DO REGIME DE VISITACAO DO FILHO - PERNOITE - SINDROME DA ALIENACAO PARENTAL CARACTERIZACAO - INTERESSE PREVALENTE DO MENOR.
(...) Modificação de Cláusula. Pretensão de ampliação do regime de visitação. Inclusão de pernoite. CARACTERIZAÇÃO DA SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. Relações parentais no moderno Direito de Família brasileiro. Direito fundamental à convivência familiar assegurado pela Constituição da República e na Legislação Infraconstitucional. Interesse prevalente do menor. Princípios do Cuidado e Afeto. Relevância jurídica. Sentença de procedência parcial do pedido. Inconformismo da apelante, genitora. Entendimento desta Relatora pela rejeição das preliminares argüidas pela apelante. Manutenção integral da prestação jurisdicional final. Conhecimento do recurso e improvimento do apelo.
TJRS, APELAÇAO CÍVEL 70017390972, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j, 13/06/2007.
A tentativa de invalidar a figura paterna, geradora da SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL, só milita em desfavor da criança e pode ensejar, caso persista, suspensão das visitas ao avós, a ser postulada em processo próprio.
TJSP, AGRAVO DE INSTRUMENTO 60184044000, REL. DES. CAETANO LAGRASTA, P. 25/06/2009
(...) É matéria incontroversa que a delicada ‘divisão’ dos filhos não os beneficia e pode conduzir a que sejam ambos alienados aos respectivos genitores, um em relação à mãe e outra em relação ao pai. A questão, sem poder ser ainda tratada como moléstia mental, salvo em relação ao alienador, parte do comportamento doentio de um dos envolvidos na querela, que busca exercer controle absoluto sobre a vida e desenvolvimento da criança e adolescente, com INTERFERÊNCIA NO EQUILÍBRIO EMOCIONAL DE TODOS E DESESTRUTURAÇÃO DO NÚCLEO FAMILIAR, ANTE SEUS REFLEXOS, DE ORDEM ESPIRITUAL E MATERIAL.
  
(...) Cabe advertir novamente as partes e seus procuradores de que a utilização da disputa como forma de imposição de poder, resultando em prejuízo à saúde psíquica dos menores, será analisada, com imposição de penalidades e reflexos na definição tanto da guarda como das visitas. Pertinente alertar, ainda, sobre o perigo de instalação da chamada SAP (SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL) tem raízes nos sentimentos de orgulho ferido, desejo de vingança, além do sentimento de onipotência do alienador. Nesta patologia: A doença do agente alienador volta-se contra qualquer das pessoas que possam contestar sua "autoridade", mantendo-os num estado de horror e submissão, por meio de crescente animosidade. Essa desestruturação transforma-se em ingrediente da batalha judiciária, que poderá perdurar por anos, até que a criança prescinda de uma decisão judicial, por ter atingido a idade madura ou estágio crônico da doença.
(...) programar uma criança para que odeie um de seus genitores, enfatizando que, depois de instalada, contará com a colaboração desta na desmoralização do genitor (ou de qualquer outro parente ou interessado em seu desenvolvimento) alienado.
(...). O juiz deve não só ameaçar como aplicar severas e progressivas multas e outras penalidades ao alienador.
TJSP, AGRAVO DE INSTRUMENTO 6301144400, REL. DES. CAETANO LAGRASTA, P. 28/09/2009.
EMENTA: VISITAS. SUSPENSÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLÊNCIA SEXUAL. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA NA VERSÃO DA AGRAVADA. PERIGO DE INSTALAÇÃO DA SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
(...) No caso dos autos, não há verossimilhança na imputação da violência ao agravante, devendo-se ressaltar que no estudo psicológico de fls. 13/21, a própria agravada relata ter deixado os filhos aos cuidados do agravante (fl. 14), reconhecida a disputa entre ambos com utilização da menor (fl. 15), a demora na busca por tratamento médico adequado (íl. 18) e a simulação no rompimento do relacionamento (fl. 20)...
TJSP, APELAÇÃO COM REVISÃO, REL. DES. CAETANO LAGRASTA, P. 21/11/2008
EMENTA: VISITAS. REGULAMENTAÇÃO. DIREITO DO GENITOR E DOS FILHOS MENORES QUE NÃO DEVE SER CEIFADO...
(...) O que se mostra urgente é garantir-lhe o interesse superior de, doravante, desfrutar de ambiente sadio, sem que essa decisão a afaste ou constranja a convívio seguro com o pai, alertando-se para o risco de acarretar conseqüências irreversíveis à sua integridade psíquica, ao criar-se uma série de situações visando a dificultar ao máximo ou a impedir a visitação do genitor e a manipulação sistemática dos sentimentos do filho.
Sobre os riscos da síndrome da alienação parental, confira-se o Julgado n° 564.711-4/3.
TJRS, AGRAVO DE INSTRUMENTO 70031200611, Rel. Des. Alzir Felippe Schmitz, p. 27/08/2009.
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. ALIMENTOS E VISITAÇÃO AOS FILHOS MENORES DE IDADE. ACUSAÇÕES MÚTUAS ENTRE OS GENITORES. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.
(...) Diante da ausência de comprovação do abuso sexual aliada à suspeita de Alienação Parental, merecem ser restabelecidas as visitas.
Assim, em respeito ao melhor interesse das crianças, nego provimento ao agravo, porque entendo que os filhos merecem ter a presença do pai.
TJSP, APELAÇÃO COM REVISÃO 5525284500, REL. DES. CAETANO LAGRASTA, P. 21/05/2008.
(...) É sim condição para o exercício do direito de visitas, que para tanto colabore, como condição moral de ter direito à convivência, eis que a menor, como é óbvio, tem necessidades crescentes e será o coroamento da paternidade responsável.
Em casos como este, impedir a criança de estreitar relações com um dos genitores, pode levar ao que o psiquiatra americano GARDNER denominou de SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.
Sobre o assunto, Maria Berenice Dias observa que: ...A criança é induzida a afastar-se de quem ama e de quem também a ama. Isso gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo entre ambos. Restando órfão do genitor alienado, acaba se identificando com o genitor patológico, passando a aceitar como verdadeiro, tudo que lhe é informado (...).  
Ê preciso ter presente que esta também é uma forma de abuso que põe em risco a saúde emocional e compromete o sadio desenvolvimento de uma criança. Ela acaba passando por uma crise de lealdade, o que gera um sentimento de culpa quando, na fase adulta, CONSTATAR QUE FOI CÚMPLICE DE UMA GRANDE INJUSTIÇA.
TJRS, AGRAVO DE INSTRUMENTO 70028169118, REL. DES ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO, P. 11/07/2009 
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALTERAÇÃO DE GUARDA DE MENOR. DECISÃO QUE RESTABELECEU AS VISITAS PATERNAS COM BASE EM LAUDO PSICOLÓGICO FAVORÁVEL AO PAI. PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DO MENOR.
Ação de alteração de guarda de menor em que as visitas restaram reestabelecidas, considerando os termos do laudo psicológico, por perita nomeada pelo Juízo, que realizou estudo nas partes envolvidas. Diagnóstico psicológico constatando indícios de ALIENAÇÃO PARENTAL no menor, em face da conduta materna. Contatos paterno filiais que devem ser estimulados no intuito de preservar a higidez física e mental da criança. Princípio da prevalência do melhor interesse do menor, que deve sobrepujar ao dos pais. 
TJRS, APELAÇÃO CÍVEL 70029368834, REL. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO, P. 14/07/2009.
(...) Guarda da criança até então exercida pelos avós maternos, que não possuem relação amistosa com o pai da menor, restando demonstrado nos autos PRESENÇA DE SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL. Sentença confirmada, com voto de louvor..  
(...) Pelos termos do laudo, somado ao comportamento da própria menor, suas constantes e abruptas alterações de opinião, o histórico de vida pregressa de sua genitora e a conduta da avó materna, visíveis as características iniciais de Síndrome de Alienação Parental, o que, se finalizado o processo, poderá levar à infante a perda tanto dos referenciais maternos como paternos, em absoluto prejuízo a sua personalidade.
(...) A avaliação psicológica realizada em Sabrina, fls. 432/434, cinco meses após o retorno da guarda aos avós, por sua vez, também mostrou elementos bastante contundentes, sic: [...] Sabrina tende a optar por permanecer com as pessoas com quem está mantendo convivência diária. [...]
Os fatos trazidos pelo genitor de que os avós maternos através de pequenos procedimentos como não permitir que a garota tenha acesso aos brinquedos que lhe manda, presenteá-la com computador, bem como dificultar-lhe o contato telefônico podem de fato gerar um distanciamento afetivo capaz de resultar na SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL, ou seja, fazer com que despreze o pai...
Ratifica-se o já descrito em laudo anterior, e Sabrina, gradativamente ´perderá a noção de cada função parental em sua vida, sendo que futuramente certamente apresentará dificuldade na área da conduta e do afeto [...]’.
Ainda HC 70029684685
TJRS, Apelação Cível 70016276735, Rela. Des. Maria Berenice Dias, j. 18/10/2006.
EMENTA: REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.
Evidenciada o elevadíssimo grau de beligerância existente entre os pais que não conseguem superar suas dificuldades sem sequer envolver os filhos, bem como a existência de graves acusações perpetradas contra o genitor que se encontra afastado da prole há bastante tempo, revela-se mais adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico. Tal forma de visitação também se recomenda por haver a grande possibilidade de se estar diante de quadro de SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.
TJRS, Apelação Cível 70017390972, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, p. em 19/06/2007.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA DISPUTADA PELO PAI E AVÓS MATERNOS. SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL DESENCADEADA PELOS AVÓS. DEFERIMENTO DA GUARDA AO PAI.
1.Não merece reparos a sentença que, após o falecimento da mãe, deferiu a guarda da criança ao pai, que demonstra reunir todas as condições necessárias para proporcionar a filha um ambiente familiar com amor e limites, necessários ao seu saudável crescimento.
2.A tentativa de invalidar e anular a figura paterna, geradora da SÍNDORME DE ALIENAÇÃO PARENTAL, só milita em desfavor da criança e pode ensejar, caso persista, suspensão das visitas ao avós, a ser postulada em processo próprio.
TJRS, Agravo de Instrumento Nº 70023276330, Rel. DES Ricardo Raupp Ruschel, p 25/06/2008
AÇÃO DE EXECUÇÃO DE FAZER. IMPOSIÇÃO À MÃE/GUARDIÃ DE CONDUZIR O FILHO À VISITAÇÃO PATERNA, COMO ACORDADO, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA. INDÍCIOS DE SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL POR PARTE DA MÃE QUE RESPALDA A PENA IMPOSTA.  
TJSP, AGRAVO DE INSTRUMENTO 627864200, REL. DES. JOAQUIM GARCIA. 08/07/2009.
(...) Há uma nítida disputa entre as famílias envolvidas, como se estivéssemos diante de uma obra Shakesperiana e a vitória, ao que se infere, será daquele que lograr ter as crianças consigo, como se se tratassem de despojos de guerra.
A PREOCUPAÇÃO COM O DESENVOLVIMENTO SALUTAR DOS MENORES, AO QUE PARECE, É QUESTÃO DE SOMENOS IMPORTÂNCIA.
SE OS GENITORES FOCASSEM SUAS ATITUDES TÃO SOMENTE EM ATENDER AO BEM ESTAR DOS MENINOS, SEM DAR OUVIDOS AOS AVÓS (paternos ou maternos), CERTAMENTE JÁ TERIAM SE ENTENDIDO E ATÉ, QUEM SABE, REATADO O CASAMENTO.
Advirta-se as partes e a seus patronos do risco de instauração da SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. Assim, a sintomatologia que se admite ao diagnóstico da síndrome pode se referir à criança, ao adolescente ou a qualquer dos outros protagonistas, parentes ou não - genitor, avós, tutores, todos igualmente alienados pela conduta do alienador.
O afastamento, nos estágios médio ou grave, acaba por praticamente obrigar a criança a participar da patologia do alienador, convencida da maldade ou da incapacidade do alienado, acabando impedida de expressar quaisquer sentimentos, pois, caso o faça, poderá descontentar o alienador, tornando-se vítima de total abandono, por este e por todos os responsáveis ou parentes alienados. Há que se cogitar de moléstia mental ou comportamental do alienador, quando busca exercer controle absoluto sobre a vida e desenvolvimento da criança e do adolescente, com interferência no equilíbrio emocional de todos os envolvidos, desestruturando o núcleo familiar, com inúmeros reflexos de ordem espiritual e material.
A doença do agente alienador volta-se contra qualquer das pessoas que possam contestar sua "autoridade", mantendo-os num estado de horror e submissão, por meio de crescente animosidade. Essa desestruturação transforma-se em ingrediente que poderá perdurar por anos, até que qualquer dos seres alienados prescinda de uma decisão judicial, seja por ter atingido a idade madura, seja ante o estágio crônico da doença. De qualquer modo, o alienador acaba por criar um ou mais correspondentes alienados, impondo-lhes deformação permanente de conduta psíquica, igualmente próxima à doença mental. A alienação de forma objetiva é programar uma criança para que odeie um de seus genitores, enfatizando que, depois de instalada, poderá contar com a colaboração desta na desmoralização do genitor (ou de qualquer outro parente ou interessado em seu desenvolvimento) alienado.
No mesmo sentido, os Acórdãos 6445434900, 6486384100, 5931444200, 6411034000 e 621679400, do Eg. TJSP. 

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STANLEY S. Clawar, Stanley, Rivlin, Brynne. Children Held Hostage: Dealing with Programmed and Brainwashed Children, (American Bar Association). p. 151. 1992.

[1] Richard Alan Garder foi um respeitado médico-psiquiatra norte-americano. Escreveu mais de 40 livros e publicou mais de 250 artigos na área da psiquiatria infantil.
[2] No Brasil, até 2009, cerca de 97% das guardas, nos casos de separação, eram detidas pelas mães.
 [3] PODEVYN, françois.   Syndrome D’Alienation Parentale (SAP) - http://www.paulwillekens.be/pw/pas.htm 2001 
  
[4] SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher - Lei Maria da Penha 11.340/06 - Comentários Artigo por Artigo, Anotações, Jurisprudência e Tratados Internacionais. 3ª ed. ver. atual. Curitiba:Juruá Editora. 2009
[5] DIAS, Maria Berenice. Síndrome da Alienação Parental, o que é isso? Disponível em: www.apase.org.br, acesso em: 20 jul.2009.
[6] GARDNER, Richard, ADDENDUM 
[7] " ELSHOLZ du 13 juillet 2000. http://www.isonet.fr/stop/cour_europeenne2.htm. Acesso em 2.out.2009
[8] Em meticulosa pesquisa levada a efeito nos sites de todos os Tribunais de Justiça Brasileiros, localizamos praticamente todos os acórdãos relacionados à Alienação Parental, vide ANEXO ao fnal.
[9] MONTGOMERY, Malcolm. Paternidade – apenas os fatos / Paternidade Sócio-Afetiva. p.9. Disponível em IBDFAM. < HTTP://ibdfam.org.br/impressao.php?t=artigos&n=451>
[10] DARNALL, Douglas. http://www.vev.ch/en/pas/bw199809.htm, Acesso em 15. Jul. 2009

 [12] LOWENSTEIN, L.F. Justice of the Peace, Vol. 166 No. 24, 2002, p 464-466

   
[15] DALLAGNOL, Viviane Carla. De um feminino ao outro. Psyche (Sao Paulo). [online]. dez. 2007, vol.11, no.21 [citado 15 Dezembro 2009], p.119-130. Disponível na World Wide Web: . ISSN 1415-1138.
[16] CHAVES, Ma. Prisce Cleto Teles. Especialista em Gestão Materno-Infantil pela FIOCRUZ, in, Ausência Paterna e o impacto na mente da criança.
[17] REUTERS HEALTH / NEW YORK. Mozes, Alan. Amor Paterno é Importante para o desenvolvimento infantil. http://apase.org.br/90012-amorpaterno.htm. Acesso em 06/12/2009
[18] SOUZA, Euclydes. Divórcio não traz felicidade. Pesquisa de Chicago pela universidade de Chicago
[19] BOFF, Leonardo. A Personificação do Pai. Campinas. Véus, 2005.
[20] BLANKENHORN, David. Fatherless America. New York: Harper Collins Publishers, 1995.
[21] Mesmo após o advento da Lei 11.698/08, que incluiu o §2º no inciso II do art. 1584 do CC/02, dispondo que sempre que possível a guarda deve ser compartilhada, mais de 95% das decisões pátrias ainda foram pela guarda unilateral com preferência pela mãe.
[22] MAJOR, Jayne A. Parents who have fought parental alienaiton syndrome. http://www.livingmedia2000.com/pas.htm . Acesso em 03 . Out. 2009 
[23] BONE, J. Michael, Michael R. Walsh. Parental Alienation Syndrome: How to Detect It and What to Do About It. http://www.fact.on.ca/Info/pas/walsh99.htm. Acesso em 29 . set. 2009
  



NOTAS

REFERÊNCIAS

Direito de Família e Psicologia Forense - Alienação Parental

O que pode ser feito para diminuir a implacável hostilidade que leva à Síndrome de Alienação Parental?

LF Lowenstein

2008

Um artigo anterior, já disponível, trata da implacável hostilidade que leva à alienação parental. Vamos agora considerar algumas das estratégias que podem ser usados para reduzir o impacto tanto dessa hostilidade quanto da alienação parental à qual aquela freqüentemente leva. A melhor maneira de se alcançar isso é através da mediação (Cheung, 1996; Hahn & Kleist, 2000; Lowenstein 1998b; Novick, 2003; Bartholomae et al., 2003; Bailey & Robbins, 2005; Baker, 2005).
Embora essa implacável hostilidade nem sempre conduza à alienação parental - ou síndrome de alienação parental, que inclui uma série de sintomas associados ao processo de alienação – ela é freqüentemente a causa de tal alienação. Isso é prejudicial para as crianças, bem como para o genitor não-guardião (Johnston et al., 2001, 2005). Às vezes os ex-parceiros continuam hostis entre si, mas ao mesmo tempo se dão conta das suas responsabilidades para os seus filhos e procuram assegurar a participação de ambos os genitores na responsabilidade de criar os seus filhos em conjunto, tanto quanto possível. No entanto, quando essa hostilidade leva ao processo de alienação, temos aí um problema, e os tribunais precisam reconhecê-lo e agir de acordo com a situação.
Os tribunais têm de trabalhar em estreita colaboração com o especialista que assiste o caso - seja um psicólogo ou um psiquiatra – e que tenta fazer a mediação entre as partes, sempre que possível, a fim de torná-las conscientes da suas responsabilidades básicas para com seus filhos, e principalmente um para com o outro, nesse processo. (Gardner, 1997; Lowenstein, 1998b; Heiliger, 2003). Nem todos os pais participam de bom grado (ou nem participam, em alguns casos) do processo de mediação, o qual tem o objetivo de envolver os dois progenitores e que pretende assegurar que o contato entre as crianças e o genitor ausente seja regular e de uma natureza positiva (Palmer, 2002) .
Às vezes, as crianças afirmam que não desejam ver seu genitor ausente - seja o pai ou a mãe - mas essa afirmação deve ser encarada com alguma desconfiança (Johnston et al., 2001, 2005). Deve-se ter especial preocupação quando o genitor ausente havia tido um bom relacionamento com seus filhos no passado, e após a separação do casal e da acrimônia e implacável hostilidade que passam a existir, as crianças não desejarem contato com o ele. Isso tem conseqüências prejudiciais tanto a curto quanto a longo prazo. (Caplan, 2004; Baker, 2005).
Formas de lidar e combater a alienação parental durante a mediação
Não há nenhuma maneira fácil de lutar contra a alienação, especialmente se esta tiver tido lugar durante um longo período de tempo e o genitor alienado teve pouco contato com seus filhos. Podemos dizer que o alienador tenha “vencido”, mas a criança / crianças tenham perdido, por causa do controle completo do alienador e da falta de contato benéfico com o genitor ausente. Ao que parece, o alienador e a criança tornaram-se inseparáveis, uma equipe que trabalha junta, e parecem totalmente à vontade com a "exclusão" não só do pai ausente, mas também da família estendida da qual ele faz parte. Isto é, em última análise, uma vitimização ou abuso da criança, bem como do genitor ausente.
Temos de considerar agora as firmes abordagens que são necessárias para inverter esta situação, sempre que possível, e de não tomar a palavra da criança pelo seu valor nominal, quando ela diz que não quer ver o pai ausente. Muitas vezes isso significa que a criança foi envolvida em "manipulação mental" ou "alienação" por parte do genitor guardião. Muitas das sugestões que estão abaixo em grande parte se sobrepõem. Há pelo menos 24 maneiras de combater a alienação parental e todas ou muitas delas podem ser utilizadas simultaneamente.
  1. É importante, para destruir o efeito da depreciação por um dos pais para com o outro, tornar a criança consciente da história feliz que havia antes de a acrimônia e a separação entre os pais ocorrer.
  2. É importante que a criança veja pontos positivos sobre o genitor denegrido. Qualquer pai/mãe que deseje que seu filho tenha uma vida feliz no futuro deverá fazer todo o possível para incentivar a criança a olhar favoravelmente para o pai/mãe ausente e incentivá-la a estar com aquele progenitor.
  3. É importante ser firme e pró-ativo quanto à mudança nas atitudes e comportamentos que venham causando a alienação parental.
  4. É vital tentar obter a cooperação do genitor alienador para que pare com a alienação, caso esse processo já tenha sido iniciado, ou para impedi-lo de dar início a ele, se possível. Isso é mais fácil de dizer do que de fazer, e muitos alienadores que sofrem de uma implacável hostilidade para com os seus antigos parceiros irá se recusar a cooperar, ou aparentará cooperar, mas realmente não o faz. Eles alegam que fizeram tudo o que puderam para convencer o filho a estar com o pai ausente, mas que a criança se recusou, então não podem obrigar a criança a fazer o contrário. Como já foi dito, se a criança tiver tido uma boa relação com o genitor agora ausente, seria simples para o genitor que tem a guarda incentivar os contatos, ao invés do contrário. Só a hostilidade implacável impede o genitor guardião de sinceramente incentivar a criança a ter contato com o outro.
  5. É importante apelar à consciência da criança de que o que está fazendo é rejeitar, ferir e humilhar um genitor inocente que se preocupa com ela.
  6. É importante atender a criança inicialmente sozinha, para obter algumas informações sobre o modo como ela se sente a respeito do genitor ausente, e também atender separadamente tanto o genitor supostamente alienador quanto o alienado. Eventualmente o psicólogo ou mediador deve atender a criança e o genitor ausente em conjunto, a fim de tentar mudar tanto atitudes e comportamentos racionais quanto sentimentos através de psicoterapia. Muitas vezes é necessário, nesse processo, que exista uma atitude firme nessa comunicação.
  7. É importante fazer a criança entender que um parente de sangue faria por ela muitos sacrifícios que ninguém mais faria.
  8. É importante alertar o genitor que está alienando uma criança para os danos que está causando ao filho, não apenas no momento presente, mas também no futuro. E de que isso também poderá lhe trazer problemas quanto à guarda do filho, assim que a criança perceba que estava sendo manipulada por ele.
  9. É importante se apele ao senso crítico ou inteligência da criança, no sentido de tornar as decisões certas sobre o pai ausente. A criança deve estar ciente da injustiça e da crueldade que há em se rejeitar um pai amoroso que poderia fazer muito por ela, tanto agora quanto no futuro.
  10. É importante conscientizar a criança de que ela precisa de ambos os pais, e não apenas de um, e que isso não irá pôr em perigo, de forma alguma, a sua relação com o genitor guardião.
  11. É importante fazer o menor ter conhecimento de que ele pode perder um bom pai, se o processo de alienação continuar e o genitor ausente desistir de tentar fazer contato com a criança após ter sido repetidamente rejeitado.
  12. As crianças devem estar cientes que a família estendida do genitor alienado também está sendo injustamente rejeitada e está muito ansiosa para ter um verdadeiro contato com os seus netos.
  13. É importante encorajar a criança não só a dialogar com o genitor alienado, como também com a família estendida deste, incluindo avós, avôs, tias, tios, primos etc
  14. Isso também irá ajudar a reverter o processo alienante, e todos irão trabalhar juntos para tornar a criança consciente de que todos aqueles que lhe são próximos a amam e desejam vê-la regularmente.
  15. É importante reduzir ou eliminar as chamadas telefônicas e outras comunicações do genitor alienante com a criança enquanto ela está com o outro genitor, isto é, durante uma visitação.
  16. É vital para as crianças que estão sendo alienadas passar tanto tempo quanto possível sozinha com o genitor alienado, para que se possa desenvolver ou re-desenvolver o relacionamento entre eles. Quanto mais ocorra esse contato individual, maior a probabilidade de que o processo de alienação seja revertido - esperamos que de forma permanente.
  17. É vital providenciar para que a criança não seja utilizada como espiã contra o genitor alienado. Isso é muitas vezes feito pelos alienadores, com o objetivo de adquirir informações e vantagens sobre o agora pai ausente, devido à implacável hostilidade existente entre eles.
  18. Em casos extremos, a criança deverá ser retirada da influência do genitor alienante e a guarda da criança deverá ser dada ao genitor alienado (Gardner, 2001a; Palmer, 2002) ou a outro órgão, e que possa incluir um membro da família do genitor alienado. Isso deve ser feito através do tribunal e por sugestão do perito ou do mediador, quando não parece haverem sido feitos progressos para inverter o processo de alienação, e o alienador continua com a sua alienação.
  19. A passividade e a tolerância são ineficazes quando se trata de alienação parental. O que é necessário é um confronto de natureza muito poderosa tanto para contrariar os efeitos da alienação quanto para inverter este fenômeno. Tribunais infelizmente vão ouvir com freqüência as crianças mais velhas, as quais afirmam que não desejam qualquer contato com o pai ausente, mas sem dar boas razões para isso. O tribunal, em tais circunstâncias, deve agir no sentido de inverter a inegável alienação, se for provado que essa tem tido lugar.
  20. O poder da corte deve voltar ao mediador que está a tentar eliminar os efeitos alienantes e não trabalhar com o alienador, não aceitando as declarações da criança de que não desejam ver o genitor não - guardião ou que não querem ter contato com ele/ ela.
  21.  A criança pode ter de ser removida para um local neutro por um tempo (Gardner, 2001b; Palmer, 2002), ou colocada sob cuidados do Estado para evitar uma maior alienação. Isso é feito apenas em casos extremos, quando danos psicológicos muito graves hajam sido causados, a ponto de a criança sofrer de delírios sobre o progenitor alienado. Esses têm sido freqüentemente relatados por peritos que exercem a mediação.
  22. No caso de alienação severa, é melhor para o genitor alienado nunca se aproximar da casa do alienador, devido à acrimônia que existe entre eles, mas que haja uma pessoa neutra que possa intermediar o contato entre a criança e o pai ausente. Esse intermediário poderá transferir o filho de um genitor para o outro.
  23. É importante recordar que a criança que foi vítima de manipulação mental, precisa  saber que é seguro estar com o genitor alienado, sem que isso implique em redução de sua lealdade e compromisso para com o outro progenitor que tenha a guarda. Então o genitor alienado deve fazer o máximo possível para tranqüilizar o filho de que não existe desejo de separá-lo do genitor guardião. Se ambos os pais fizerem isso, há uma boa chance de que eventualmente eles venham a colocar o bem-estar da criança acima de seus próprios sentimentos de mágoa.
  24. Depois que haja contato com seus filhos, os pais alienados devem concentrar-se em falar sobre o passado e os tempos felizes juntos, complementados com fotos e vídeos. Inicialmente, a criança poderá ficar muito reservada e deixar de fazer até contato visual, especialmente na presença do alienador, mas isso pode ser melhorado através de recordações de tempos felizes do passado e como isso pode continuar no futuro.
  25. Genitores alienados não devem desistir facilmente, mas sim perseverar nos seus esforços para fazer e manter bom contato com seus filhos. Há o risco de que a rejeição constante da criança seja humilhante e desmoralizante, mas por vezes a persistência, com a ajuda de um especialista e o apoio dos tribunais, leva ao sucesso. Nunca é demais enfatizar o papel do tribunal juntamente com o do perito ou mediador, a fim de encontrar a melhor solução possível para evitar um maior abuso emocional da criança através da hostilidade implacável que leva à alienação parental (Goldstein, et al., 1973 ).
É difícil saber, no momento presente, com quase 50% dos casamentos no oeste sendo desfeitos, quantos jovens sofrem com o problema da alienação parental ou síndrome de alienação parental - devido à implacável hostilidade entre os pais. É certamente uma percentagem significativa. Por isso, é vital para ambos - os peritos e os tribunais - agir de modo a que a próxima geração não repita o que já foi feito no passado.. Não há vencedores no processo de alienação parental. E nunca deve ser esquecido que a alienação ocorre como resultado de implacável hostilidade. O principal perdedor é o filho, que pode muito bem ter que viver sem o genitor ausente por um longo período de tempo, ou, na realidade, para sempre. Muito depende da determinação do juiz e dos peritos trabalharem em conjunto para o benefício das crianças a curto e a longo prazo.

Referências
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domingo, 23 de outubro de 2011

Separação de Poderes e outros assuntos

Limites do ativismo

“Política pública não pode ser decidida por tribunal”

O Poder Judiciário precisa refletir sobre seu avanço diante das atribuições dos outros dois Poderes da República. Na implementação de políticas públicas, por exemplo, a Justiça pode até ter uma participação complementar, mas nunca atuar como protagonista em ações típicas dos Poderes Legislativo e Executivo. A opinião é de um dos maiores estudiosos de Direito Constitucional do mundo, o professor da renomada Universidade de Coimbra José Joaquim Gomes Canotilho — ou apenas J. J. Canotilho, como gosta de ser chamado.
O jurista, que tem em seu currículo o fato de ser um dos autores da Constituição de Portugal, é um crítico da ampliação do controle do Poder Judiciário sobre os demais poderes, principalmente na esfera da efetivação de direitos que dependem de políticas públicas, o que se convencionou chamar de ativismo judicial: “Pedir ao Judiciário que exerça alguma função de ordem econômica, cultural ou social é pedir ao órgão que exerça uma função para a qual não está funcionalmente adequado”.
J. J. Canotilho recebeu a revista Consultor Jurídico para uma breve entrevista em São Paulo, por onde passou para participar da entrega do Prêmio Mendes Júnior de Monografias Jurídicas, promovido pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. Além fazer observações sobre ativismo, ele também fez ressalvas sobre o mecanismo de Repercussão Geral aplicado pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil.
O professor ainda revelou que há coisas que aproximam bem a Justiça portuguesa da brasileira. Por exemplo, o fato de processos em Portugal poderem percorrer até cinco instâncias para, enfim, chegarem a uma conclusão. O jurista ainda falou sobre as metas do Conselho Nacional de Justiça e considerou questionável a intenção da presidente Dilma Roussef de flexibilizar patentes. “A flexibilização é muito perigosa porque pode significar a quebra de patente”, disse. Para o professor, as empresas têm direito de exploração econômica, por certo período, por ter inventado um produto. É uma garantia constitucional que não deve ser violada a não ser em casos de extremo interesse público.
Aos 68 anos, Canotilho é considerado um dos papas do Direito Constitucional da atualidade, citado com frequência por ministros do Supremo Tribunal Federal. É doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Macau e autor de obras clássicas como Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador e Direito Constitucional e Teoria da Constituição.
Leia a entrevista
ConJur — Recentemente, o senhor participou de um debate em que se discutiu o ativismo judicial. Qual a sua opinião sobre o assunto?
J. J. Canotilho — Não sou um dos maiores simpatizantes do ativismo judicial. Entendo que a política é feita por cidadãos que questionam, criticam e apontam problemas. Os juízes nunca fizeram revoluções. Eles aprofundaram aplicações de princípios, contribuíram para a estabilidade do Estado de Direito, da ordem democrática, mas nunca promoveram revoluções. E, portanto, pedir ao Judiciário que exerça alguma função de ordem econômica, cultural, social, e assim por diante, é pedir ao órgão que exerça uma função para a qual não está funcionalmente adequado.
ConJur — No Brasil, há uma enxurrada de ações e determinações judiciais para que o Estado forneça remédios para quem não pode comprá-los. Como o Judiciário deve atuar quando o Estado não põe em prática as políticas públicas?
J. J. Canotilho — As políticas públicas não podem ser decididas pelos tribunais, mas pelos órgãos socialmente conformadores da Constituição. Mas é fato que existem medicamentos raros e certa falta de compreensão para situações especificas de alguns doentes. Isso põe em causa a defesa do bem da vida. Os tribunais devem ter legitimação para solucionar um problema desses. É um problema de Justiça e o valor que está a ser invocado é indiscutível: o bem da vida.
ConJur — O senhor afirma que as políticas públicas não devem ser decididas pelo Judiciário. Mas, uma vez que passam a representar uma demanda que a Justiça não tem como deixar de enfrentar, qual a melhor forma de equalizar esta questão?
J. J. Canotilho — O Judiciário precisa enxergar o seu papel nessa questão. Ele pode ter uma participação, mas tem que complementar, e não ser protagonista. Até porque, quando determina a entrega de um medicamento a um cidadão, ele não está resolvendo o problema da saúde. Ele não tem o poder, a incumbência e não é o mais apropriado para a solução das políticas públicas sociais. Os que são responsáveis são os órgãos com responsabilidade política dos serviços de saúde, desde o Legislativo ao Executivo.
ConJur — Qual a sua opinião sobre o mecanismo da Repercussão Geral, criada para filtrar a subida de recursos e para pacificar em todo o Judiciário os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal?
J. J. Canotilho —
É uma das perguntas a que não sei responder. Porque, no fundo, o apelo à Repercussão Geral é, de certo modo, uma urgência de sintonizar as decisões judiciais — que são muitas — com a República e com os cidadãos. Nessa medida, entendo que o Supremo Tribunal Federal está levando em conta uma dimensão interessante. Essa é uma atitude inteligente. Mas uma coisa é convocar a vontade da Repercussão Geral e outra é avocar os argumentos, que é um conceito indeterminado, para justificar um caso concreto. Existe então a possibilidade da jurisprudência ser uma jurisprudência que não aplica o Direito para o caso concreto, mas que repete a retórica e os textos argumentativos de outras sentenças.
ConJur — Qual é a diferença?
J. J. Canotilho —
A diferença é que embora você tenha uma Repercussão Geral, cada caso possui uma particularidade. Por isso, cada juiz deve julgar o caso concreto. O que por vezes se tem percebido é que tanto a Repercussão Geral quanto a disponibilização do processo digitalizado têm contribuído para que juízes apliquem a decisão, a mesma que o tribunal tomou sobre aquele tema, quando na verdade o correto é avocar o entendimento para tomar sua própria decisão.
ConJur — O senhor é contra a informatização dos processos?
J. J. Canotilho —
Não há razão nenhuma para duvidar da bondade da informatização, até porque ela oferece ao cidadão acesso a um ato do tribunal e à possibilidade de saber em que pé está o processo. Eu acho que isso é uma evolução absolutamente incontornável, então não podemos criticá-la. Até porque, relativamente aos juízes que aparecem agora, mais jovens, nenhum pode deixar de saber trabalhar com os instrumentos da informática, com os computadores.
ConJur — Mas, ao falar da Repercussão Geral, o senhor deu a entender que existe algum problema com relação à digitalização do processo...
J. J. Canotilho —
Sim. É a questão de os juízes pensarem em copiar uns aos outros. Ou seja: “Como é jurisprudência constante... Como já decidimos...”. Com a ausência do papel, agora isso é muito mais fácil. E pode haver alguma uniformização da própria estrutura, da própria retórica, o que não é mal, desde que aquilo sirva ao caso concreto que está a ser discutido. Mas isso também parece incontornável. Isso facilita também que os juízes transcrevam um esquema básico e, afinal de contas, não é só um parâmetro, mas é um esquema que eles utilizam todos da mesma maneira. Ou seja, garante-se um nível de uniformização, mas perde-se alguma coisa desta dimensão de que cada processo é um processo, de que cada caso é um caso. E há esta possibilidade da jurisprudência ser uma jurisprudência que não diz o Direito para o caso concreto, mas que repete a retórica e os textos argumentativos de outras sentenças.
ConJur — Mas isso também ocorre em virtude do número grande de processos, não? A propósito, qual a opinião do senhor sobre as metas impostas pelo CNJ?
J. J. Canotilho —
Há mais ou menos uns dois anos, o governo português tinha mandado fazer um estudo sobre o tempo médio de trabalho necessário para proferir uma decisão. Os magistrados logo se revoltaram dizendo que era intrusão do Executivo no Judiciário, porque não há possibilidade de determinar um tempo médio na produção de um juiz. Essa cobrança é natural, afinal, nos tempos de hoje, tudo requer agilidade e eficiência. Mas basta entrar em qualquer tribunal para ver processos com milhares de partes, processos com monstruosa complexidade, que levam meses e até anos para serem decididos. Por mais que se criem soluções como a informatização, ainda é o ser humano que decide. Por exemplo, se determina que o juiz julgue 500 casos por ano. Ele julga 300. Depois se pede 400. E ele julga 300. E quando se pede 200? Ele julga 300. Portanto, as metas nos permitem dizer que é humanamente impossível decidir por ano mais do que tantos processos.
ConJur — Aqui ainda é forte a máxima do “ganha, mas não leva”, porque o pleito da causa e a execução se dão em processos diferentes. Isso também ocorre em Portugal?
J. J. Canotilho —
Em Portugal também funciona assim. Muito dos processos acabaram por ser processos puramente declaratórios. Muitas partes não abdicam de todas as dimensões recursais e vão até o Supremo. Em Portugal, há o risco de termos até cinco instâncias. São três até ao Supremo Tribunal de Justiça, quatro com a Corte Constitucional e cinco ao Tribunal Europeu. Muitas empresas arrastam os processos sem razão de ser. Há processos demasiado formalistas ou garantistas que impedem uma solução dos conflitos.
ConJur — Parece que não existe Defensoria Pública em Portugal. Como isso funciona?
J. J. Canotilho —
Não existe a instituição Defensoria Pública, mas há defensores pagos pelo Ministério da Justiça. Portanto, de uma lista de advogados, indicados pela Ordem dos Advogados, há defensor oficioso que é pago pelo Estado. Isso traz alguns problemas. Muitas vezes, são jovens advogados que não têm experiência, o governo atrasa o pagamento, mas não sei qual é o melhor modelo, até porque não sei como seria se tivéssemos a Defensoria. No Brasil tem, mas não conheço seu trabalho.
ConJur — O senhor falou sobre advogados com pouca experiência, mas como o avalia a nova geração da advocacia?
J. J. Canotilho —
Existe uma questão que precisa ser observada no Brasil, que é a qualidade das universidades, em especial das privadas. A quantidade de universidades que publicam livros, que realmente acrescentam para o mundo do conhecimento é muito pequena. As universidades não podem ser escolas primárias. Vejo muita honestidade e boa vontade na iniciativa do Brasil em democratizar o acesso ao ensino superior, mas isso precisa vir acompanhado de qualidade.
ConJur — Aqui no Brasil se critica o baixo índice de aprovação no Exame da OAB. O senhor acredita que isso é resultado do número de universidades de má qualidade?
J. J. Canotilho —
Não apenas. Qual é o brasileiro que pode se dedicar exclusivamente aos estudos? Poucos. Isso influencia também. Não que eu defenda que as pessoas devam se dedicar integralmente aos estudos, mas é preciso reservar tempo considerável. O mesmo se aplica aos professores. As universidades públicas pagam quase nada para que eles façam orientação de mestrado, doutorado, por isso muitos saem da aula e vão direto para o tribunal advogar. Eles não têm tempo para preparar uma boa aula. Os alunos estão cansados. Não há tempo para o estudo, não há tempo para pesquisa. Trabalhos acadêmicos são grandes plágios.
ConJur — Por falar em plágio, a presidente Dilma Roussef tem falado em flexibilização de patentes. Qual a sua opinião?
J. J. Canotilho —
A flexibilização é muito perigosa porque pode significar a quebra de patente. As empresas têm direito de exploração econômica, por certo período, por ter inventado um produto. É uma garantia constitucional que não deve ser violada a não ser em casos de extremo interesse público, como no caso dos genéricos, e não nos moldes que ocorre no Brasil.
ConJur — Por quê? O que há de errado na política brasileira de medicamentos genéricos?
J. J. Canotilho —
No meu ponto de vista esta é uma questão que o Brasil deveria ter superado. O que é um genérico? Um medicamento com o mesmo princípio ativo que um de mercado. Ou seja, de um que foi desenvolvido pela indústria, com base em anos de pesquisa, muito dinheiro investido e que está protegido por lei por 20 anos. Como um medicamento genérico pode confeccionar uma bula dizendo que em 2% dos casos pode ocorrer tal reação adversa? Ele não fez nenhum teste, como pode afirmar? O genérico é um grande plágio.
Rogério Barbosa é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 23 de outubro de 2011

sexta-feira, 21 de outubro de 2011

Direito Administrativo - concurso público (com um certo atraso)

Aprovado em concurso dentro das vagas tem direito à nomeação

O Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento a um Recurso Extraordinário (RE) 598099 em que o Estado do Mato Grosso do Sul questiona a obrigação da administração pública em nomear candidatos aprovados dentro no número de vagas oferecidas no edital do concurso público. A decisão ocorreu por unanimidade dos votos.
O tema teve repercussão geral reconhecida tendo em vista que a relevância jurídica e econômica da matéria está relacionada ao aumento da despesa pública. No RE se discute se o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação ou apenas expectativa de direito.
O estado sustentava violação aos artigos 5º, inciso LXIX, e 37, caput e inciso IV, da Constituição Federal, por entender que não há qualquer direito líquido e certo à nomeação dos aprovados, devido a uma equivocada interpretação sistemática constitucional. Alegava que tais normas têm o objetivo de preservar a autonomia da administração pública, “conferindo–lhe margem de discricionariedade para aferir a real necessidade de nomeação de candidatos aprovados em concurso público”.

Boa-fé da administração

O relator, ministro Gilmar Mendes, considerou que a administração pública está vinculada ao número de vagas previstas no edital. “Entendo que o dever de boa-fé da administração pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas no concurso público”, disse o ministro, ao ressaltar que tal fato decorre do “necessário e incondicional respeito à segurança jurídica”. O STF, conforme o relator, tem afirmado em vários casos que o tema da segurança jurídica é “pedra angular do Estado de Direito, sob a forma da proteção à confiança”.
O ministro relator afirmou que, quando a administração torna público um edital de concurso convocando todos os cidadãos a participarem da seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, “ela, impreterivelmente, gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital”. “Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado-administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento”, avaliou.
Dessa forma, segundo Mendes, o comportamento da administração no decorrer do concurso público deve ser pautar pela boa-fé, “tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos”.

Direito do aprovado x dever do poder público

De acordo com relator, a administração poderá escolher, dentro do prazo de validade do concurso, o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, “a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público”.

Condições ao direito de nomeação

O ministro Gilmar Mendes salientou que o direito à nomeação surge quando se realizam as condições fáticas e jurídicas. São elas: previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso; realização do certame conforme as regras do edital; homologação do concurso; e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previstos no edital em ordem de classificação por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente.
Conforme Mendes, a acessibilidade aos cargos públicos “constitui um direito fundamental e expressivo da cidadania”. Ele destacou também que a existência de um direito à nomeação limita a discricionariedade do poder público quanto à realização e gestão dos concursos públicos. “Respeitada a ordem de classificação, a discricionariedade da administração se resume ao momento da nomeação nos limites do prazo de validade do concurso, disse.

Situações excepcionais

No entanto, o ministro Gilmar Mendes entendeu que devem ser levadas em conta "situações excepcionalíssimas" que justifiquem soluções diferenciadas devidamente motivadas de acordo com o interesse público. “Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da administração de nomear novos servidores, salientou o relator.
Segundo ele, tais situações devem apresentar as seguintes características: Superveniência - eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação de edital do certame público; Imprevisibilidade - a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias à época da publicação do edital; Gravidade – os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; Crises econômicas de grandes proporções; Guerras; Fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna; Necessidade – a administração somente pode adotar tal medida quando não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.
O relator avaliou a importância de que essa recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada “e, dessa forma, seja passível de controle por parte do Poder Judiciário”. Mendes também salientou que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão de lei orçamentária, “razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira desacompanhada de elementos concretos tampouco retira a obrigação da administração de nomear os candidatos”. 
 
Ministros
Segundo o ministro Celso de Mello, o julgamento de hoje “é a expressão deste itinerário jurisprudencial, que reforça, densifica e confere relevo necessário ao postulado constitucional do concurso público”. Por sua vez, a ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha afirmou não acreditar “numa democracia que não viva do princípio da confiança do cidadão na administração”.

Para o ministro Marco Aurélio, “o Estado não pode brincar com cidadão. O concurso público não é o responsável pelas mazelas do Brasil, ao contrário, busca-se com o concurso público a lisura, o afastamento do apadrinhamento, do benefício, considerado o engajamento deste ou daquele cidadão e o enfoque igualitário, dando-se as mesmas condições àqueles que se disponham a disputar um cargo”. “Feito o concurso, a administração pública não pode cruzar os braços e tripudiar o cidadão”, completou. 

segunda-feira, 10 de outubro de 2011

Funções Essenciais à Justiça - Defensoria e Advocacia Pública

Aniversário da Constituição

Instituições de Justiça merecem isonomia, como diz CF

Por Allan Titonelli Nunes

A atual Constituição, nominada pelo deputado federal Ulysses Guimarães de Constituição Cidadã, no encerramento dos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte, da qual era presidente, completou 23 anos de sua promulgação no dia 5 de outubro de 2011. Contudo, muitas de suas pretensões ainda não foram concretizadas e já se falam em uma nova Constituinte.

Pode-se dizer que uma das preocupações do Constituinte foi a promoção de mecanismos para efetivação do equilíbrio entre os Poderes, que devem ser harmônicos e independentes. Objetivando concretizar esse preceito, o Título IV da Constituição regulamentou e disciplinou a Organização dos Poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário. Incluiu, ainda, capítulo específico relacionado às Funções Essenciais à Justiça, que serão objeto de análise no presente artigo.

Entre as Funções Essenciais à Justiça, a Carta Magna não fez qualquer menção à prevalência de uma instituição ou órgão, colocando no mesmo patamar o Ministério Público, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública e a Advocacia stricto senso. Crucial destacar que o capítulo referente às Funções Essenciais à Justiça encontra-se dentro do Título IV, Da Organização dos Poderes. Essa sistematização foi observada visando atender os preceitos modernos do Estado Democrático de Direito.

Isso porque Montesquieu, ao descrever sua teoria sobre a Tripartição dos Poderes, já alertava sobre a possibilidade de, em determinada época, haver prevalência de um Poder em relação aos demais. Os freios e contrapesos seriam a forma de manter a harmonia. Ocorre que sua teoria teve como parâmetro o absolutismo europeu, necessitando adaptá-la ao surgimento do Estado Democrático de Direito. Assim, o Poder Constituinte Originário, atento às lições de Montesquieu, positivou no artigo 2º da Constituição Federal de 1988, entre os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, a Separação entre os Poderes, que é cláusula pétrea, ante ao que preceitua o artigo 60, parágrafo 4º, III, da CF/88.

Entretanto, o Constituinte não estava satisfeito apenas com essa garantia, necessitando dar maior efetividade a esse equilíbrio inclui na Organização dos Poderes um novo capítulo, o Das Funções Essenciais à Justiça. Nesse novo capítulo, o Constituinte incluiu órgãos e instituições que possuem atribuições de defender a sociedade, o Estado, os hipossuficientes e o cidadão, dentro de um mesmo patamar hierárquico, exigindo um entrelaçamento dessas funções.

Logo, no cenário político nacional após a Constituição de 1988, o equilíbrio e harmonia entre os Poderes, dentro de uma perspectiva do Estado Democrático de Direito, será concretizado, em parte, por meio das Funções Essenciais à Justiça. Outrossim, o desígnio “Justiça” não teve um alcance restrito, de prestação jurisdicional, mas sim de isonomia, imparcialidade, preservação dos direitos, eliminação da ingerência do estado, cidadania e democracia. O que Diogo de Figueiredo Moreira Neto convencionou chamar de “Estado de Justiça”.

Nesse sentido, o Poder Judiciário não é o único responsável pela prestação da Justiça, necessitando da intervenção do Ministério Público, da Advocacia Pública, da Defensoria Pública e da Advocacia Privada, como garantidores e defensores dos interesses da sociedade e do Estado. Diogo de Figueiredo Moreira Neto ao discorrer sobre o papel afeto às Funções Essenciais à Justiça consigna que[1]:

“Sem esses órgãos, públicos e privados de advocacia, não pode haver justiça, aqui entendida como a qualidade ética que pretende exigir do Estado pluriclasse quanto à legalidade, à legitimidade e à licitude. E porque essa justiça só pode vir a ser realizada em sua essencialidade se dispuser dessas funções, autônomas, independentes, onipresentes, e, sobretudo, corajosas, o legislador constitucional as denominou de ‘essenciais à justiça’ (Título IV, Capítulo IV, da Constituição).”

Mais a mais, pode-se acrescer, ainda segundo as lições de Diogo de Figueiredo Moreira Neto[2]:

“Não haja dúvida de que, ao recolher, na evolução teórica e prática do constitucionalismo dos povos cultos, novíssimas expressões institucionais, como o são a participação política e as funções essenciais à justiça, o Constituinte de 1988 deu um passo definitivo e, oxalá, irreversível, para a preparação do Estado brasileiro do segundo milênio como um Estado de Justiça, aspiração, como se expôs, mais ambiciosa do que a realização de um Estado Democrático de Direito, que naquela se contém e com ela se supera.”

Dito de outra forma, pode-se asseverar que a positivação do Ministério Público ao lado das novas instituições Constitucionais, Advocacia Pública, Defensoria Pública e Advocacia stricto senso veio concretizar a intenção de justaposição dessas funções, necessitando garantir a elas uma atuação dentro do mesmo patamar hierárquico, repelindo qualquer grau de subordinação, tendo em vista sua “essencialidade”.

Por esses motivos, para que haja prestação jurisdicional célere e universal e respeito ao Estado Democrático de Direito, resguardando os direitos e garantias fundamentais, é necessário que os atores do processo judicial possuam igualdade de prerrogativas e estrutura. Todavia, a Advocacia-Geral da União e a Defensoria Pública da União não possuem estruturas nem prerrogativas similares ao Poder Judiciário e ao Ministério Público.

Relevante destacar que a posição institucional do Ministério Público de sentar-se ao lado do juiz, em patamar superior às partes, não teria sentido quando atuasse como parte, face as considerações anteriormente expostas. Pode-se ir mais além e dizer que essa posição institucional também não teria relevo nos processos em que atua como custos legis, uma vez que todas as instituições capituladas entre as Funções Essenciais à Justiça possuem a atribuição mediata de defesa da Justiça, e, consequentemente, da sociedade.

Nesse pormenor, também ganha relevo o discurso protagonizado pelos magistrados, de inclusão em todos os debates atinentes às políticas públicas, o qual tem contribuído para uma preeminência do Judiciário em relação aos Poderes Executivo e Legislativo. Vive-se um momento em que o Poder Judiciário interfere em quase todas as políticas públicas executadas (fenômeno conhecido como “ativismo judicial”), legisla (vide o exemplo das decisões do Tribunal Superior Eleitoral em diversas matérias: número de vereadores, fidelidade partidária, entre outras), e, obviamente, presta a tutela jurisdicional, que deveria ser sua única função. Esse fenômeno é relatado por Luiz Werneck Vianna, em seu livro “Judicialização da Política e das Relações Sociais no Brasil”, como resultado da judicialização da política nacional.

Ocorre que, passados 23 anos da promulgação da Constituição, é chegada a hora de concretizar o tratamento isonômico entre as Funções Essenciais à Justiça, buscando, assim, restabelecer esse equilíbrio. Nesse contexto, o fortalecimento da Advocacia Pública e da Defensoria Pública é relevante para a implementação desse objetivo.

Impende salientar, no âmbito federal, o papel incumbido à Advocacia-Geral da União, de representação judicial e extrajudicial da União, prestando as atividades consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo Federal, e defendendo em juízo todos os Poderes da República (Executivo, Legislativo e Judiciário), no exercício das atribuições institucionais. Da mesma forma, ressalta-se o papel da Defensoria Pública da União na defesa dos hipossuficientes e preservando a igualdade de acesso à prestação jurisdicional.

Para alcançar o anseio da Constituição é fundamental que os órgãos que compõem as Funções Essenciais à Justiça, Ministério Público, Advocacia Pública, Defensoria Pública e advocacia privada, atuem seguindo os preceitos de defesa da Justiça, do Estado, da cidadania, do interesse público e da sociedade. A atuação dos órgãos em destaque deve transcender a defesa de apenas um desses interesses, cabendo, no caso sob análise, extrair o alcance da norma ponderando com os múltiplos valores inseridos no debate.

Ante ao exposto, para a materialização do papel destinado à AGU e à DPU, segundo os anseios do Estado Democrático de Direito, é fulcral garantir prerrogativas e remuneração condizentes com suas atribuições, e em condições de igualdade com as demais Funções Essenciais à Justiça, conforme professa a Constituição, ensejando, por relevante, a aprovação das PECs 443/2009, 452/2009 e 82/2011.


[1] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Constituição e Revisão: Temas de Direito Político e Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 31.

[2] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. As Funções Essenciais à Justiça e as Procuraturas Constitucionais. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo: n. 36, dez. 1991, p. 13.

Allan Titonelli Nunes é procurador da Fazenda Nacional e presidente do Sinprofaz.

Revista Consultor Jurídico, 7 de outubro de 2011

sexta-feira, 7 de outubro de 2011

Direito Econômico Concorrencial

SuperCade

Tempo de apreciação de fusões vai ser reduzido

Por Marília Scriboni

Se depender da lei que criou o novo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, já apelidado de SuperCade, casos como o da fusão entre Perdigão e Sadia, ocorrida em 2009, mas com a palavra final dada pelos conselheiros apenas dois anos depois, deixarão de entrar para a história do Direito Concorrencial. Na noite desta quinta-feira (6/9), em sessão extraordinária, a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei 3.937, de 2004, que, dentre outros pontos, institui a notificação prévia para os atos de concentração.

A inovação é apontada pelos especialistas ouvidos pela revista Consultor Jurídico como uma das principais mudanças trazidas pelo texto, que agora vai ser submetido à sanção presidencial. Ao contrário do que vinha acontecendo, agora, antes mesmo de concretizar a operação de fusão ou aquisição, as empresas precisam notificar o Cade. Nessa fase, explica o advogado Eduardo Caminati, presidente da Comissão de Concorrência da Ordem dos Advogados do Brasil de São Paulo, “as partes deverão manter-se totalmente independentes, havendo inclusive restrição quanto à troca de informações entre elas”.

De acordo com projeto aprovado, as empresas interessadas em obter a aprovação do Cade deverão pagar uma taxa processual de R$ 45 mil. Se for negado o negócio, caberá recurso. O relator desse pedido de revisão poderá também autorizar o ato, impondo condições para reverter a operação caso haja prejuízos à ordem econômica. 

A previsão pode ser encontrada no parágrafo 2º, do artigo 54 da lei. De acordo com o dispositivo, “os atos de que trata esse artigo não poderão ser concretizados antes da apreciação pelo Cade, sob pena de nulidade, desde que essa apreciação se realize em até 90 dias após sua notificação”. O conselho terá até 240 dias para fazer a análise e, nesse período, os negócios das duas empresas envolvidas terão de ser mantidos separados — diferentemente do que acontece hoje. Quase todos os países do mundo contam a análise prévia, que é feita, por exemplo, nos EUA e nos países da União Europeia.

A nova lei entrará em vigência 180 dias depois de publicada. No primeiro ano da entrada em vigor da possível lei, as empresas que pedirem a análise de concentração econômica poderão solicitar a imediata concretização do negócio quando apresentarem o ato ao Cade. Esse prazo de um ano poderá ser prorrogado enquanto o Cade não contar com pessoal suficiente para evitar atrasos prejudiciais à concretização dos negócios.

Com a notificação prévia, comenta Eduardo Caminati, algumas operações poderão estar mais seguras. Em julho deste ano, quando o Cade decidiu a questão que se arrastava desde 2008 sobre a BRF Foods, determinou que a empresa teria que vender mais de 30% de sua capacidade de produção no mercado interno e suspender a venda de uma série de produtos da Perdigão e da Batavo por até cinco anos. “Antes, quando o Cade mandava separar, não tinha mais o que congelar”, explica, em referência a um dos mecanismos criados para driblar a notificação posterior, o Acordo de Preservação de Reversibilidade da Operação (Apro).

O advogado Lauro Celidônio, sócio do Mattos Filho Advogados, também acredita que a análise prévia das operações representa uma “mudança profunda na forma como a operação de fusão e aquisição vai acontecer”. “As empresas precisam estar preparadas, porque a mudança requer mais cuidado nas negociações”, conta. Quem descumprir a exigência sujeitará a empresa a multa, cujo valor poderá variar de R$ 60 mil a R$ 60 milhões, e a operação será considerada nula.

“Em operações complexas”, explica, “a notificação prévia exige das partes mais esforço na preparação da negociação. Quantos mais elas estiverem conscientes, melhor”. É de opinião semelhante o advogado Amadeu Ribeiro, também sócio do Mattos Filho Advogados. “A mudança requer maior empenho das empresas para lidar com esse jogo de poder”, opina. Além disso, ele lembra que, agora, “o envolvimento do advogado concorrencial ocorre mais cedo e com maior intensidade”.

O texto que reestrutura o Cade traz outra mudança significativa: incorporação das estruturas da Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça, e da Secretaria de Acompanhamento Econômico, do Ministério da Fazenda, transformando-se em Superintendência-Geral. O órgão ganha mais poderes do que tem hoje. “Quando a autarquia deixa de ter três órgãos e passa a ter um só, a análise dos casos fica mais simplificada e ágil”, conta Celidônio.

Assim, a superintendência atuará como órgão de investigação. E os sete conselheiros, que passam a ter mandatos de quatro anos, e não mais de dois, como acontece hoje, constituirão uma espécie de tribunal, responsável por julgar todos os atos. Enquanto isso, conta Caminati, a SEAE deixa de participar dos Atos de Concentração e Processos Administrativos, passando a atuar intra-governo como advogado da concorrência. De modo a dar conta da demanda — hoje o Cade analisa de 500 a 600 atos de concentração por ano — há a previsão de contratação de 200 cargos.

Caminati chama a atenção para a necessidade de engrossar também o quadro humano. “As empresas vão sentir a mudança. Há um problema preocupante que a lei tenta resolver: precisa de mais gente pra trabalhar, pra conferir mais agilidade e celeridade às análises”. Segundo ele, “os conselheiros já teriam novos cargos há dois, três, quatro anos”.

Pela lei atual, operações nas quais qualquer um dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual, em terras brasileiras, equivalente ou superior a R$ 400 milhões, ou que impliquem em participação superior a 20% de determinado mercado relevante, precisam, necessariamente, ser submetidas à aprovação do Cade.

O advogado Roberto De Marino Oliveira, membro da área Societária e Concorrencial do escritório Peixoto e Cury Advogados, lembra que a nova lei exclui o critério de market share. Ou seja, passam a ser obrigatórias as notificações das operações em que um dos grupos envolvidos possua faturamento anual, no Brasil, igual ou superior a R$ 400 milhões, bem como que o outro grupo envolvido também tenha tido, no Brasil, faturamento bruto anual de pelo menos R$ 30 milhões.

De acordo com o advogado, “o fato dos critérios serem cumulativos representa um avanço, pois reduziriam significativamente o número de atos de concentração submetidos à análise das agências concorrenciais, possibilitando uma alocação mais eficiente dos escassos recursos que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência dispõe”.

Com isso, contam Caminati e Celidônio, o número de atos de concentração que deverão passar pelo crivo dos conselheiros deve cair. “O Cade já vem aprimorando seu tempo de análise e agora o número de casos tende a cair. O desafio é saber quão estruturado estará o novo Cade para isso”, diz Caminati.

Para o advogado José Del Chiaro, ex-secretário de Direito Econômico, a aprovação da nova lei coloca o Brasil entre as grandes potências no antitruste. Assim como Caminati, ele acredita que a reestruturação vai evitar “problemas como os que aconteceram com a fusão Nestlé e Garoto”.

Votação

Para viabilizar a aprovação do projeto, o relator da matéria, deputado Pedro Eugênio (PT-PE), aceitou duas emendas que antes havia rejeitado na versão preliminar de seu parecer. Uma delas retira do texto da Câmara a necessidade de uma empresa ser notificada com 24 horas de antecedência no caso de inspeção realizada pela Superintendência-Geral do Cade para investigar detalhes como estoques, livros comerciais, computadores e outros arquivos. A outra emenda aceita e aprovada retira do texto da Câmara um dos casos previstos de concentração de atividade econômica, o que exige ou concede exclusividade de distribuição de bens ou de prestação de serviços.

Entre as mudanças do Senado aprovadas está a possibilidade de os autores de crimes de formação de quadrilha serem beneficiados com o instituto da leniência, que é a redução de pena pela colaboração com a Justiça.

Também será dispensada a manifestação da Câmara de Comércio Exterior (Camex) em decisões do Plenário do Cade sobre matérias de alteração tarifária de sua alçada.

Quanto às emendas rejeitadas, destacam-se a que dava poder à Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) para definir prazos de análise sobre concentração econômica nesse setor; e as que previam multas mais leves por infração à ordem econômica.

O Plenário rejeitou ainda emenda que retirava função da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SAE). Como o texto da Câmara prevaleceu, a secretaria poderá opinar sobre mudanças em regras propostas pelas agências reguladoras e sobre pedidos de revisão tarifária.

Marília Scriboni é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 6 de outubro de 2011